viernes, 2 de diciembre de 2016

Reclaman un protocolo de actuación para emergencias por crisis y trastornos psiquiátricos

Junto a Mercedes, representante de AAFE, Asociación de Familiares de pacientes que padecen Esquizofrenia, el médico psiquiatra, dr. Pedro Gargoloff, manifestó su preocupación por la falta de un protocolo de actuación para tratar casos urgentes de crisis y trastornos psiquiátricos que tienen lugar en la Ciudad.


Reclaman un protocolo de actuación para emergencias por crisis y trastornos psiquiátricos

Si bien valoró los trabajos que se vienen haciendo en la materia, tanto a nivel Municipal como Provincial, resaltó en que es necesario generar un curso de acción que cuente con un procedimiento y profesionales especializados que sirva para atender los casos que se producen de manera repentina y que requieren de urgencia.

Detalló al respecto que si bien los médicos especializados en la materia conocen cómo se debe proceder en episodios originados por algún tipo de patología mental, se presenta el inconveniente de que muchos de ellos no pueden estar presentes en todo momento y además en ciertas ocasiones se necesita de personal capacitado que contribuya a la normalización del comportamiento del paciente que padece alguna enfermedad.

"Hasta el momento no hay un protocolo que pueda responder eficientemente a esta demanda lo que se constituye en una enorme dificultad para  resolver una crisis del paciente y apaciguar el dolor de la familia por la imposibilidad de resolver la problemática. Frente al caso concreto de un paciente que presenta una recaída de su enfermedad mental severa y que quiere la intervención médica urgente hoy por hoy no hay un procedimiento estandarizado que pueda eficientemente resolver la situación" precisó.

"No existe en el ámbito local un sistema que prevea una intervención reglada y resolutiva de los casos que se dan en el domicilio de los pacientes cuando presentan alguna crisis. El objetivo que se ha propuesto la AAFE es justamente trabajar en un proyecto que esté destinado a resolver esta carencia" destacó el académico.

¿Qué función cumple la AAFE?

En la entrevista que brindaron a "Justicia en primera persona", Mercedes, titular de la Asociación de Familiares de pacientes que padecen Esquizofrenia precisó que la organización que dirige nació en el año 2001 con el objetivo de colaborar con las familias que tienen a algunos de sus miembros afectado por este mal que se caracteriza por alteraciones de la personalidad, alucinaciones y pérdida del contacto con la realidad.

Sobre este aspecto manifestó que AAFE "se nutre de personas que tienen esta problemática y transforman el dolor que genera la enfermedad en vivencias que junto a la experiencia que adquieren en el día a día, transmiten hacia otras personas que padecen el mismo drama con el objetivo de poder ayudarlos, contenerlos y brindarles alguna herramientas".

Al mismo tiempo solicitó a quienes estén pasando por alguna situación similar establecer contacto con AAFE a través de la pagina web que tiene la organización www.aafe.com y mediante la red social Facebook bajó el nombre de AAEF. Además comentó que el día 17 de diciembre se realizará la última reunión antes de fin de año. El epicentro de este encuentro será el aula 19 del Pasaje Dardo Rocha y la hora de encuentro será a las diez. Invitó a los interesados a participar de esta iniciativa.

Fuente: El Día

martes, 29 de noviembre de 2016

Resulta improcedente condenar a EMP a brindar las prestaciones relacionadas con la asistencia futura de afiliada

Partes: G. de V. R. C. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo de salud

Resultado de imagen para martillo juezSi bien la empresa de medicina prepaga está obligada a la debida atención de salud de sus beneficiarios, resulta improcedente condenarla a brindar las prestaciones relacionadas con la asistencia futura de la afiliada.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 
Sala/Juzgado: I 
Fecha: 1-nov-2016 

Sumario: 

1.-Corresponde revocar la sentencia que estableció que la empresa de medicina prepaga debía brindar todas las prestaciones relacionadas con la 'asistencia futura', ya que no es posible disponer una condena cuyo objeto se encuentra indeterminado en la actualidad y podría suscitar objeciones futuras de la demandada.

2.-Incurre en una decisión extra petita el juez que dispuso a una empresa de medicina prepaga brindar las prestaciones relacionadas a 'asistencia futura', ya que si bien no es posible desvincularla de la debida atención de la salud de sus beneficiarios, la condena abierta dispuesta por el magistrado implica, en los hechos, el cierre de todo eventual debate sobre la procedencia de futuras indicaciones médicas, lo que podría acarrear consecuencias disvaliosas. 

Fallo:

Buenos Aires, 1 de noviembre de 2016.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 207/212, el que no fue respondido por la parte actora, y cuya vista al Ministerio Público de la Defensa luce a fs. 220/222, contra la resolución de fs. 199/204; y

CONSIDERANDO:

1. Los actores -por derecho propio y en representación de su madre- iniciaron acción judicial -con medida cautelar- contra Swiss Medical S.A. solicitando la cobertura total al 100% de las siguientes prestaciones: a) el costo de la internación geriátrica de su madre en el "Centro de Internación para Adultos Vismeg S.R.L." y b) la medicación, conforme lo recetado por los médicos tratantes; todo ello, en razón de sus múltiples patologías -escoliosis a doble curvatura, marcada discartrosis, estenosis neuroforaminal bilateral, deterorio cognitivo moderado- (cfr. fs. 42/59).

En el primer pronunciamiento que obra en la causa a fs. 59/60, el Sr. Juez decidió hacer lugar a la medida precautoria solicitada, otorgando la cobertura integral de la internación en el Centro "Vismeg S.R.L." y medicación, conforme las prescripciones médicas de fs. 16/20, 22 y 23. Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación, el que fue posteriormente declarado desierto (cfr. fs. 69/82 y 135, segundo párrafo).

En fs. 186 se decidió no abrir la causa a prueba. Por su parte, constan en las actuaciones los dictámenes del Sr. Fiscal -éste se pronunció en el sentido de hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, con la limitación que surge de los aranceles vigentes regulados por el nomenclador de prestaciones brindadas a favor de las personas con discapacidad- y del Ministerio Público de la Defensa (cfr. fs. 187/193 y 197 -re spe ctivamente -).

El magistrado se pronunció sobre el fondo de la cuestión admitiendo parcialmente la demanda. Decidió que Swiss Medical S.A.brinde la cobertura de internación de la madre de los amparistas en el establecimiento "Vismeg S.R.L.", con la limitación establecida en el nomenclador vigente (y sus modificaciones) para el módulo "Hogar Permanente con Centro de Día", Categoría A, con más el 35% en concepto de dependencia, como así también, la medicación y los pañales -conforme las prescripciones de fs. 21/23- y todas aquellas prestaciones que fueran necesarias en el futuro respecto del derecho reconocido en la sentencia. Las costas fueron impuestas a la accionada (cfr. fs. 199/204).

La demandada interpuso recurso de apelación, el que fue concedido a fs. 216 (segundo párrafo).

También obran dos recursos contra la regulación de los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, por considerar elevados y exiguos los emolumentos determinados por el magistrado (cfr. fs. 207/212 y 214), los que serán tratados a la finalización del presente pronunciamiento.

2. La demandada solicitó la revocación de lo decidido sobre la base de agravios que pueden resumirse en los siguientes: a) la cobertura de la medicación debe ser integral, indefectiblemente, en todo lo que se relacione con la patología discapacitante de la madre de los amparistas, conforme fuera certificada por la Junta Médica al momento de emitir el certificado de discapacidad; ello así, habida cuenta que el PMO establece un límite en la obligación de su parte de financiar y/o cubrir prestaciones médico asistenciales a sus asociados; b) el a quo incurrió en una decisión extra petita al sentenciar que su parte debe brindar todas las prestaciones que sean necesarias en el futuro respecto del derecho reconocido en el presente y c) la imposición de las costas, solicitando que sean impuestas en el orden causado.

3.Primeramente, es oportuno comenzar recordando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido, en repetidas oportunidades, que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537,

307:1121).

4. En segundo lugar, debe señalarse que se le otorgó a la madre

de los actores el certificado de discapacidad correspondiente -agregado en autos a fs. 14-,

debido al cual, es aplicable al caso lo dispuesto por la ley 24.901.

Al respecto, es importante puntualizar que la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A.) instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1, texto anterior al D.J.A.).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas

enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2, texto anterior al D.J.A.).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13, texto anterior al D.J.A.); rehabilitación (art. 15, texto anterior al D.J.A.); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17, texto anterior al D.J.A.); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art.18, texto anterior al D.J.A.).

Además, la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A) contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19, texto anterior al D.J.A).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34, texto anterior al D.J.A); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35, texto anterior al D.J.A); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37, texto anterior al D.J.A); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38 (texto anterior al D.J.A.); estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b, texto anterior al D.J.A.).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661(texto anterior al D.J.A) dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28; cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01 y 9582/09 del 17 de noviembre de 2009, entre otras).

5. Por su parte, debe señalarse que el art.28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la autoridad de aplicación establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo con lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente.

El Programa Médico Obligatorio -que fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (cfr. parte expositiva de la Resolución 939/2000 del Ministerio de Salud, modificada por la Resolución 201/2002; esta Sala, causa 10.321/2002 del 13-4-2004)- establece en el Anexo II que los agentes del seguro de salud garantizarán a través de sus prestadores propios o contratados ¡a cobertura y acceso a todas ¡as prestaciones incluidas en el catálogo allí previsto; que no es un listado indicativo de facturación prestacional y que ¡as prácticas citadas podrán ser realizadas por la especialidad correspondiente (la cursiva no está en el original), no afectando la libertad de contratación ni los acuerdos de aranceles entre los Agentes del Seguro de Salud y los prestadores del servicio. Su función es brindar a los beneficiarios un listado de prestaciones que los Agentes del Seguro de Salud se encuentran obligados a otorgar en las condiciones establecidas.

Asimismo, precisar el contenido de la obligación médico- asistencial resulta a veces de difícil determinación. La labor médica impone una actitud terapéutica orientada a alcanzar la curación del paciente, a la protección de la salud o a aliviar las consecuencias de una enfermedad. Este quehacer conlleva la obligación de prestar una asistencia eficaz y del modo más idóneo, acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación a la situación particular de cada enfermo y los distintos tratamientos, debiendo ser ejecutada con las exigencias y desarrollo evolutivo de la

ciencia médica en un determinado momento histórico (cfr. CNCiv., Sala E, causa

"B.,C.A.c/ Sistema de Protección Médica S.A.", del 24-6-2005, publicada en LL, ejemplar del 21-7-2005, pág. 7).

En este orden de ideas, las prestaciones que reconoce el Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de "calidad de vida", que es esencialmente cambiante (cfr. CNCiv., Sala E, causa "B.,C.A. c/ Sistema de Protección Médica S.A.", antes mencionada).

Cabe destacar, también, que el mismo Programa Médico Obligatorio de Emergencia prevé que el agente de seguro de salud, con arreglo a lo previsto en el Anexo II (Resolución 201/2002), está facultado para ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios (la cursiva le pertenece al Tribunal).

En otras palabras, no constituye una limitación para dichos agentes, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctrina de causas 630/2003 del 15-4-2003 y 14/2006 del 27-4-2006). Por ende, debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de jerarquía constitucional (cfr. Sala de Feria, causa 8.780/06 del 26-07-07).

Dicho esto, y como ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (cfr. Fallos: 324:3988). Tales fines, que se aplican a la demandada, persiguen, primordialmente, procurar el pleno goce del derecho a la salud (cfr. esta Sala, causa 2228/02 del 01.04.04). Con lo cual, la asistencia de los afiliados debe encararse con un criterio amplio que tenga en cuenta, principalmente, el derecho a la salud, respetando la evolución de la ciencia, si aquélla es prescripta por los profesionales especialistas en el tema.

6. Sentado lo anterior, se debe precisar que es atendible el agravio de la demandada relacionado con la "asistencia futura", ya que no es posible disponer una condena cuyo objeto se encuentra indeterminado en la actualidad y podría suscitar objeciones futuras de la demandada. Es claro que no es posible desvincular a la obra social de la debida atención de la salud de sus beneficiarios, sin descartar -en forma definitiva y absoluta- cualquier eventual revisión que pudiera tener lugar sobre indicaciones específicas de los profesionales intervinientes.

En tales condiciones, la condena abierta dispuesta por el magistrado implica, en los hechos, el cierre de todo eventual debate sobre la procedencia de futuras indicaciones médicas, lo que podría acarrear consecuencias disvaliosas para el caso, debiéndose revocar el pronunciamiento en este aspecto (cfr. esta Cámara, sala 2, causa 10275/09 del 11/8/2010, entre otras).

7. Finalmente, y con relación a las costas, se debe ponderar - especialmente- que los actores solicitaron infructuosamente la cobertura de las prestaciones de internación y medicación en forma extrajudicial, sin obtener una respuesta favorable a su pedido. De ello se infiere que, ante la demora incurrida por la accionada en el cumplimiento de sus obligaciones y frente al riesgo que ello implicaba para la salud de la madre de los amparistas, éstos se vieron obligados a promover la presente acción (conf.esta Sala, causas 2.820/02 del 3.10.02, 9.108/01 del 3.12.02, 9.587/06 del 8.5.08, 8.917/06 y 8.918/06 ambas del 5.6.08, 1.393/07 del 5.11.09; entre otras).

Si bien este Tribunal revoca la resolución con referencia a "todas aquellas prestaciones que le sean necesarias en el futuro" (cfr. considerando 6° de la presente), ello no es óbice para reconocer que los actores debieron reclamar judicialmente para obtener las prestaciones de internación y medicación necesarias para tratar las afecciones de su madre -que fueron otorgadas por la demandada durante el trámite judicial- (cfr. fs. 36 bis/39), las que constituyen el objeto principal del reclamo.

En tales condiciones, la solución propiciada en la anterior instancia en orden a las costas es correcta, en la medida en que la obra social proporcionó lo requerido, no voluntariamente, sino por el imperativo del cumplimiento de una orden judicial.

Por los fundamentos expuestos y considerando que se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia (conf. Chiovenda, "Ensayos de Derecho Procesal Civil", trad. de Sentís Melendo, T. II, pág. 5, citado por la Sala III de esta Cámara en la causa 8.578 del 17.11.92 y esta Sala, causa 3.158/02 del 26.12.02, entre otros), corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto impuso las costas a la demandada vencida.

En consecuencia, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada en lo principal y revocarla de acuerdo a lo dispuesto en el considerando 6°. Sin costas de Alzada en atención a que los actores no contestaron el traslado de su contraria.

En atención a los recursos deducidos a fs. 207/212 y 214 contra la regulación de honorarios practicada en el decisorio impugnado, y ponderando el mérito, la extensión, la eficacia de la labor desarrollada y la naturaleza del juicio, se reducen -desde que fueron apelados por altos y bajos- los emolumentos de la Dra. Daniela Carla Ferrucci en la suma de pesos catorce mil ($ 14.000); art. 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

Regístrese, notifíquese -al Ministerio Público de la Defensa vía electrónica (cfr. fs. 223)- y devuélvase.

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras

Ricardo Víctor Guarinoni

Fuente: Microjuris

Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.

jueves, 24 de noviembre de 2016

Responsabilizan a obra social e institución mental por daños derivados de deficiente atención a paciente

Partes: A. B. y otro c/ INSSJP y otro s/ interrupción de prescripción

Resultado de imagen para martillo juezLa obra social y la institución codemandada resultan responsables por los daños derivados de la deficiente atención que recibió un paciente con esquizofrenia paranoide, epilepsia y retraso mental que fue encontrado en estado de coma en una escalera. 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 
Sala/Juzgado: D 
Fecha: 6-oct-2016

Sumario: 

1.-Corresponde responsabilizar a la social demandada por los daños derivados de la falta de cuidado para con su el hijo de la actora, quien se encontraba internado en la institución codemandada por padecer esquizofrenia paranoide, epilepsia tipo gran mal y retraso mental moderado y fue encontrado en estado de coma en una escalera, toda vez que el personal dependiente de la mencionada institución no ha respetado y cumplido con la debida atención y diligencia los cuidados que en la ocasión requería el paciente, según expresas recomendaciones transmitidas por la profesional que lo asistiera en una emergencia del día anterior y ello demuestra la falta de prestación adecuada del servicio de salud y seguridad al que estaba obligado el emplazado.

2.-La responsabilidad de una Obra Social deriva de su función específica y su obligación primordial, que consiste en la prestación médica integral y óptima, y su adecuado funcionamiento, lo que no se cumple tan sólo con la yuxtaposición delos agentes que la integran y los medios empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente encada momento y con relación a cada paciente.

3.-La Obra Social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente, quedando dentro de la esfera de responsabilidad de aquélla las prestaciones médicas asistenciales que son contratadas mediante terceros.

4.-Si la obra social ha contratado los servicios de un médico o nosocomio para la atención de sus afiliados, se está ante la estipulación a favor de un tercero que contempla el art. 504  del CCiv. y por ello el deber de responder de la Obra Social aparece fundado, entonces, en su compromiso de garantizar al paciente la seguridad de que no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica que se obligó a prestar,es decir, que responde por cuanto asumió una obligación tácita de seguridar objetiva. 

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "A., B. y otro c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros s/ interrupción de prescripción ", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I. - El pronunciamiento.

La sentencia dictada en primera instancia obrante a fs. 833/849 de estas actuaciones rechazó la defensa de prescripción opuesta por "Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L."; e hizo lugar parcialmente a la demanda condenando al "Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" y al "Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L.", a pagar a S. A. D. S. la suma de $ 150.000.- y a B. A. la de $ 38.0. -; con más los intereses y las costas. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada".

El fallo fue apelado por la citada en garantía a fs. 853, por los actores a fs. 856, por el "Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L." a fs. 866, por el "Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" a fs. 868, y por el Defensor de Menores e Incapaces a fs. 931; siendo concedidos libremente dichos recursos a fs. 855, 858, 867, 869 y 932. Sus agravios se encuentran expresados a fs. 1000/1001, 966/974, 975/988, 995/999 y 1019/1023 respectivamente, cuyos traslados merecieron las respuestas contenidas en las presentaciones de fs.1006/1008, 1003/1005 y 1021/1023; en tanto que a los que no los contestaron, a fs. 1017 se les dio por decaído el derecho de hacerlo.

También se encuentran apelados a fs. 854, 857, 861, 866, 868,

888, 894, 898, 905 y 909, los honorarios regulados en la sentencia.

II. - Antecedentes.

a) B. A. por su propio derecho, y en su carácter de curadora de su hijo S. A. D. S. promueve la presente demanda contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y el Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L., con la citación en garantía de Seguros Bernardino Rivadavia, por cobro de la suma de $ 429.200.- o la que en más o en menos resulte de la prueba a producir.

Expresa que su hijo padece esquizofrenia paranoide, epilepsia tipo gran mal y retraso mental moderado, afecciones que conllevan la imposibilidad de ejercer por sí actos de la vida civil, considerándoselo un demente en sentido jurídico. Aduna haber sido por ende designada su curadora definitiva, y que por resultar imposible su vida en el hogar en razón de sus limitaciones y necesidades que requieren atención, asistencia y control médico permanente, fue ordenada judicialmente su internación que se materializó en el Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján. Destaca las características de la enfermedad de su hijo y la naturaleza y condiciones del lugar de su alojamiento, haciendo especial hincapié en la necesidad de control y de cuidados especiales debido a la frecuencia de sus caídas producto de las convulsiones propias de su enfermedad de base.Refiere que el día 17 de abril de 2005 fue encontrado tendido en el descanso entre el segundo y primer piso de la escalera del mencionado instituto, en estado de coma, desconociendo las circunstancias en que se habría producido el hecho, no obstante lo cual lo relaciona con la falta del adecuado control y cuidado por parte de la demandada, conforme sus antecedentes lo requerían especialmente porque el día anterior había sufrido una crisis convulsiva, tónico clónica, con caída desde su propia altura golpeando su cabeza contra el piso, en cuya virtud la médica que lo asistió recomendó que se le brindaran cuidados extremos. Fue trasladado en ese estado al Hospital Rivadavia donde permaneció internado en estado crítico y pronóstico reservado, pasando por diferentes etapas evolutivas hasta su derivación a la clínica Santa Rosa con el agregado a su patología de base de un síndrome orgánico cerebral grave. Continúa su tratamiento y rehabilitación en la Clínica Santa Catalina. Imputa la responsabilidad por el acaecimiento del hecho dañoso y sus consecuencias al establecimiento demandado, devenida como consecuencia de la transgresión a su obligación de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por los medios y personal adecuados; a lo que adiciona el incumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad e higiene. Extiende la imputación de responsabilidad al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados como contratante del prestador de referencia.

Según se desprende de la liquidación practicada al efecto la pretensión resarcitoria se descompone del siguiente modo: 1) Saúl Antonio Da Silva: a) incapacidad sobreviniente $ 150.000.-, b) daño moral $ 150.000.-; 2) B. A.: a) gastos varios $ 8.000.-, b) lucro cesante $ 27.200.-, c) Asistencia Psicológica $ 14.000.-; d) daño moral $ 80.000.-

b) El "Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" se presenta a fs.126/134 y contesta la demanda.

Formula una pormenorizada negativa de los hechos expuestos por la parte actora, desconoce la documental, e impugna la procedencia y los montos que componen la pretensión accionada. Explica cual es el objetivo del organismo en relación con sus afiliados, y las características de la operatoria de la contratación de los prestadores en las diferentes áreas y especialidades. Desliga toda responsabilidad a su cargo respecto de la situación que motiva las presentes actuaciones, y solicita el rechazo de la demanda.

c) "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada", al responder a fs. 143/153 la citación que se le cursara reconoció la existencia de un seguro por responsabilidad civil celebrado con la demandada mediante póliza n° 13/004803, vigente a la época del hecho, con un importe asegurado de hasta $ 50.000.- y una franquicia a cargo del asegurado. Manifestó su desconocimiento de los hechos que integran la demanda y negó puntual y detalladamente que los mismos se hubieren producido. No obstante ello consignó que el día del mal llamado accidente el Sr. Da Silva se cayó al piso sin ocasionarse más que un leve corte en el mentón que siquiera requirió sutura; que en la mañana del día siguiente, mientras el resto de los pupilos se levantaban, el susodicho perdió el equilibrio presumiblemente como consecuencia de un ataque de epilepsia, siendo asistido de inmediato por el personal de la institución, quienes al advertir que no evolucionaba favorablemente decidieron su traslado al Hospital Rivadavia previa consulta a su obra social. Asegura que salió del Instituto manteniendo las condiciones psicofísicas preexistentes, y deslinda toda responsabilidad de su asegurado por el estado de coma, y eventuales consecuencias posteriores devenidas durante su traslado en la ambulancia o en el Hospital Rivadavia.

d) Mediante la presentación anejada a fs. 158/178 el "Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L." contesta la demanda solicitando su rechazo.Formula a sus efectos una negativa de rigor en relación con las afirmaciones contenidas en el libelo de inicio, con desconocimiento de la documental y del reclamo resarcitorio. Aduce la eventual prescripción de la acción y del derecho en punto a las pretensiones introducidas en las ampliaciones posteriores a la interposición de la presente demanda. Sostiene en su defensa la calidad y las características de la atención brindada al paciente, y la recurrente existencia de episodios con resultados lesivos para su persona derivados de su patología de base, adecuadamente abordados por los profesionales del establecimiento, contando a su vez con la asistencia y traslado a centros médicos hospitalarios dispuestos por la Obra Social que le prestaba cobertura -PAMI-. Formula también una reseña de sus internaciones en otras instituciones psiquiátricas. En suma, se exculpa de toda responsabilidad en el acaecimiento del hecho de que se trata y de sus eventuales consecuencias.

III. - La sentencia.

En primer término el magistrado de grado se abocó al tratamiento de la defensa de prescripción, y a la luz de los antecedentes evaluados conformados con el encuadre normativo asignado a la cuestión, arribó a su rechazo.

Seguidamente se refirió a la naturaleza de la vinculación que une a las partes en conflicto, repasando los deberes, cargas, obligaciones y responsabilidades emergentes en relación con el hecho dañoso por el que se persigue la reparación objeto de la presente litis. En tal cometido enmarcó contractualmente el vínculo jurídico existente entre ambos demandados y el co-actor S. A. D. S., y estableció que dicho ámbito resulta extraño a su madre B. A., quien en su condición de damnificada indirecta se encuentra facultada a invocar la responsabilidad extracontractual emergente de los hechos ilícitos.En razón de ello, como colofón de las pruebas ponderadas a la luz de los hechos en su mérito evaluados como relevantes, y en orden a lo dispuesto en la normativa que rige la materia, entre otras consideraciones expresó que ".la omisión de cuidados en que ha incurrido -en cabeza el personal que se supone debidamente dotado y entrenado a tales fines, dadas las especiales características de la institución demandada- resulta reprochable a título de culpa atento la negligencia que exhibe.y se encuentra agravada en la especie teniendo en cuenta la capacidad de previsión que atañe a la prestación profesional de la demandada, quien de bió adoptar en todo tiempo adecuadas medidas de prevención .para atender a la seguridad del paciente.". Así dispuso que la codemandada Instituto de Psicopatología Virgen de Luján SRL deberá responder por los perjuicios que, en relación jurídicamente relevante, se hallen acreditados en autos; extensión hecha al Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados como proyección de los principios de la seguridad social, en la medida que tiene el control del sistema de salud al que el paciente pertenece; a quienes condenó por lo tanto a abonar a cada uno de los actores las sumas consignadas en el considerando I.-, comprensivas de los siguientes conceptos:

1) S. A. D. S.: $ 150.000.- por daño moral; y rechazó la partida reclamada por incapacidad física sobreviniente.

2) B. A.: $ 6.000.- por gastos médicos, de farmacia y traslados; $

6.0. - por lucro cesante; $ 26.000.- por asistencia psicológica; y desestimó el resarcimiento pretendido por daño moral.

Dispuso que los réditos correrán desde la fecha de cada perjuicio que es objeto de reparación, y se liquidarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv. en pleno en autos: "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" ).

IV.- Los agravios.

a) Las quejas de la parte actora con la adhesión de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se enfocan en cuestionar la desestimación del reclamo indemnizatorio por la incapacidad sobreviniente del Sr. Da Silva, y por la partida acordada para enjugar su daño moral, que por entenderla reducida su elevación solicitan. Por su lado la Sra. A. dice agraviarse por la falta de condena por el daño psicológico, por la desestimación del reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral, y por la arbitraria determinación del monto concedido en concepto de lucro cesante, cuya elevación requiere.

b) El "Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L.", manifiesta en primer término su descontento con el rechazo de la prescripción opuesta. A continuación, en sucesivos agravios correlativamente numerados alza sus quejas sobre diferentes párrafos de la sentencia, en cuya virtud el magistrado de grado le imputó la responsabilidad y consecuente obligación de resarcir sus consecuencias. Extiende sus quejas a la adjudicación de partidas indemnizatorias a favor de los actores por cada uno de los conceptos admitidos, a la tasa de interés, y a la imposición de costas.

c) El primer agravio expresado por el "Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" apunta a la extensión en su contra de la responsabilidad por los hechos objeto de la litis. Cuestiona luego la procedencia y determinación indemnizatoria a favor de ambos actores, comprensiva de la totalidad de los rubros, solicitando la revocación del fallo con su consecuente rechazo por improcedencia. Sin perjuicio de ello expone sus quejas respecto del cómputo y tipo de interés que el fallo manda adicionar a los montos de la condena, pues considera que ello implica una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido.Propugna su modificación por una tasa pura del 8% aplicable desde la mora hasta la fecha de la sentencia, y recién a partir de entonces la activa allí consignada.

d) La citada en garantía por su parte dice agraviarse de que el sentenciante haya omitido limitar la condena en costas conforme a lo dispuesto por el art. 505 del Código Civil, y reflejado en el art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

V. - La solución.

En primer lugar debo señalar que conforme he sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113;

280:320; 144:611).

1) Prescripción

El hecho motivo de la litis aconteció el 17/4/2005 habiendo la parte actora efectuado la presentación de fecha 16/4/2007, con la clara y expresa intención de mantener incólume su derecho a perseguir la reparación de los daños y perjuicios derivados del hecho de mención, de modo tal de no verse alcanzada por los efectos de la prescripción.

De la simple compulsa de éstos datos objetivos se extrae sin mayor hesitación que el curso de la prescripción ha sido interrumpido oportunamente, y tal como acertadamente lo destacara el colega de primera instancia, el tiempo anterior ha quedado definitivamente aniquilado, debiendo computarse en nuevo plazo a partir de entonces. Las ampliaciones posteriores han sido válidamente realizadas conforme a las previsiones del art. 331 del Cód.Procesal, y obviamente no se encuentran alcanzadas, ni les resultan aplicables las consecuencias del instituto de la referencia.

Propicio en consecuencia desestimar el agravio y confirmar lo decidido por el a-quo sobre el particular.

2) Atribución de responsabilidad

En cuanto a la responsabilidad de una Obra Social, la misma deriva de su función específica y su obligación primordial, que consiste en la prestación médica integral y óptima, y su adecuado funcionamiento, lo que no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica, pone en acción a todo el sistema, y el acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí, como a la faz sanitaria, sea en el contralor de uno y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor. Tal compromiso se ve agravado cuando la Obra Social tiene a su cargo, además, el control, auditoría y supervisión de la asistencia prestada y en todas las internaciones se efectúa el control, con la concurrencia al lugar de médicos inspectores, auditores y personal de servicio social (conf. CNCiv. Sala M. 6-5-96 "Pérez Rivero de Gonzalez, Carmen c/Dirección de Ayuda Soc. para Pers.Del Congreso de la Nación s/daños y perjuicios", base Microisis sumario 8356).-

Ello significa que la Obra Social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente, quedando dentro de la esfera de responsabilidad de aquélla las prestaciones médicas asistenciales que son contratadas mediante terceros. En efecto, es la Obra Social quien asume la obligación asistencial, razón por la cual debe responder por su incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta que el tercero a quien contrata es elegido por ella (conf. CNCiv. Sala E, 14-8-96 "Paredes Honoria c/ Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/daños y perjuicios", Base Microisis sumario 8960).-

Si la obra social ha contratado los servicios de un médico o nosocomio para la atención de sus afiliados, se está ante la estipulación a favor de un tercero que contempla el art. 504 del Código Civil, lo que señala el encuadre contractual. El deber de responder de la Obra Social aparece fundado, entonces, en su compromiso de garantizar al paciente la seguridad de que no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica que se obligó a prestar, es decir, que responde por cuanto asumió una obligación tácita de seguridad objetiva (E.D. del 3-6-97, pág. 3, G.F.M. y otro c. Centro Médico Lacroze y otros s/daños y perjuicios", CNCiv. Sala D, 28-296, Bueres Alberto J."Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos" Editorial Abaco, pág.32).-

Por otra parte es sabido que la carga probatoria le incumbe a quien la invoca, lo que significa que a los actores que invocan la responsabilidad del demandado, les corresponde aportar la prueba de los hechos que demuestran la mala praxis o, como en el caso, la deficiente atención brindada al co-accionante.

Es así que en la obligación de medios que debe prestar un establecimiento asistencial, consistente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia o arte de curar por ignorancia, torpeza o falta de previsión). En tal sentido se ha sostenido que en materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. (CNCiv. Sala E, "Marque Juan Alberto c/SPM Sistemas de Protección Médica s/daños y perjuicios" del 13/12/99, L. 278827, idem "Nilssen Carlos Alfredo c/Vogt Hans Dieter y otro s/daños y perjuicios del 6/11/00).-

Este es el principio procesal que consagra el artículo 377 del Código Procesal, debiendo el juez apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.Procesal), es decir con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos.El amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso, permitirá a éste determinar presunciones de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo que el accionante, a su vez, para probar la culpa de aquél, dentro del moderno concept o de carga probatoria dinámica (Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad Civil y otros estudios", ed. Abeledo Perrot, pág. 237).-

Se encuentra fuera de discusión que el Sr. Saúl Antonio Da Silva es portador de una patología de base compuesta por esquizofrenia paranoide, epilepsia tipo gran mal, y un retraso mental moderado; y que el 17 de abril del año 2005 dentro de instalaciones pertenecientes al Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján, donde se encontraba alojado por resultar dicho establecimiento prestador de la obra social -PAMI- que le brinda la correspondiente cobertura en su condición de afiliado, protagonizó un episodio o accidente de cuyas resultas sufrió lesiones que requirieron su traslado e internación en el Hospital Rivadavia para su atención y restablecimiento.

Según el testimonio brindado por el Dr. Gerardo Luis Riccardi a fs. 7 de la causa penal n° 61197 instruída como consecuencia del hecho y tramitada ante la Secretaría n° 67 del Juzgado Nacional en lo Correccional n° 4, el día 17 de abril de 2005 aproximadamente a las 12,30 horas arribó a la guardia del mencionado nosocomio, en la que a la sazón prestaba servicio como médico clínico, una ambulancia del PAMI procedente del Instituto Psicopatológico Nuestra Señora de Luján trasladando al paciente Da Silva A. que se encontraba en estado de coma, y presentaba hematomas bipalpebrales frontal derecho, edema bimalar, lesión cortante en el mentón y hematomas en la rodilla derecha.

Por su parte la Dra. Viviana Inés García médica psiquiatra de guardia del referido instituto, declaró que el Sr.Da Silva se encontraba internado en el Hogar con Centro de Día perteneciente a la misma institución desde el mes de octubre de 1995, con diagnóstico de esquizofrenia paranoide, epilepsia tipo gran mal y retraso mental moderado; que a las 19,00 horas del día 16 de abril de 2005 fue requerida su presencia en el hogar debido a que el susodicho había sufrido una crisis convulsiva tónico clónica con caída desde su propia altura golpeando su cabeza contra el piso, pudiendo constatar a su llegada que por el traumatismo presentaba una herida contuso cortante en el mentón, por lo que de inmediato procedió a realizar una cura plana y afronte de bordes con pegamento ya que no requería sutura.

Agrega que procedió a indicar medicación acorde al cuadro, que luego de recobrar el sensorio se lo trasladó a una habitación del primer piso dejando expresas instrucciones de que no le administraran la cena, que tuviera una observación estricta, cuidados extra, mayor vigilancia sobre él y control por la posibilidad que volviera a sufrir un episodio similar; tras lo cual se retiró del Hogar retornando a la Clínica. Continúa su relato diciendo que al día siguiente en horas de la mañana recibió otro llamado en el que le decían que al mismo paciente lo habían encontrado en el descanso de la escalera tendido en el piso y que presumían que había tenido una convulsión; que concurrió de inmediato al lugar comprobando que el paciente había sido trasladado a su habitación, y preocupada por el traumatismo que presentaba y que no recuperaba el sensorio, dispuso que se llamara a una ambulancia para su traslado a un nosocomio (cfr. fs.15/16 y 181/181vta., de la causa penal).

Conforme puede inferirse de tales antecedentes, asociados a los demás ponderados por el colega de primera instancia en su pormenorizado desarrollo argumental, que hago propios remitiendo a su lectura para evitar reiteraciones, forzoso es reconocer que el personal dependiente de la institución demandada no ha respetado y cumplido con la debida atención y diligencia los cuidados que en la ocasión requería el paciente, según expresas recomendaciones transmitidas por la profesional que lo asistiera en la emergencia del día anterior; lo cual demuestra la falta de prestación adecuada del servicio de salud y seguridad al que estaba obligado el emplazado.

Viene al caso recordar a todo evento que, la prueba del caso fortuito o causa ajena es la prueba de la imposibilidad de emplear las diligencias realizables y de que no se omitieron (ver al respecto Salas- Trigo Represas, Código Civil comentado, Ed. Depalma, 1998, pág. 228), situación que en modo alguno quedo configurada ni acreditada en el presente proceso. Máxime que en tanto el hecho no era imprevisible, muy probablemente hubiera podido ser evitado, al menos del modo en que se desarrolló en ese momento dentro de las instalaciones del establecimiento del accionado.

Es que, la obligación de seguridad constriñe al establecimiento y a la obra social a reglamentar y realizar todas aquellas acciones, medidas y demás cuidados para la seguridad de los pacientes afiliados.De allí que, no se trató de un hecho fortuito, sino que, por el contrario era previsible tanto respecto del establecimiento en sí, como de la obra social que deriva allí a sus adheridos, siendo responsables al no adoptar las medidas tendientes a impedir un hecho como el de marras.

En efecto, si el establecimiento asistencial consintió en recibir en su sede a una persona cuyo estado de salud psíquica conocía, con ello asumió plenamene la obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia y que comprende el deber de vigilancia y de garantizar la integridad física del individuo a su cargo (cf. CNCivComFed, Sala II, sent. del 26-4-07 in re "G., L. E. c/Sanatorio San José de Calasanz y otro", JA 2007-III, fasc. 10, p. 52, con nota de Patricia B. Barbado).

De allí entonces la responsabilidad que corresponde insuflarles con la consiguiente obligación de responder por las consecuencias dañosas que del hecho se les derivaran a los reclamantes en la medida de su acreditación.

Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo la confirmación de la decisión recaída sobre el particular aquí tratado.

3) Pretensión resarcitoria de S. A. D. S.

a) Incapacidad sobreviniente

En a-quo desestimó la pretensión indemnizatoria por el concepto del rubro formulada por el co-actor Da Silva, motivando sus agravios y los de la Sra.Defensora Oficial conforme se adelantara en el considerando IV.-

Es sabido que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe valorar la disminución de aptitudes o facultades, aunque ésta no se traduzca en una disminución de ingresos, ya que aún la limitación para realizar en plenitud actividades domésticas o una actividad de relación social o familiar constituye un daño indemnizable por importar una lesión patrimonial indirecta.

Es que, a mayor abundamiento, como dijera este tribunal de alzada, por su Sala C, no se trata de lo que podía percibir por su actividad lucrativa y lo que la merma de sus condiciones físicas representó en ese sentido; el punto de vista es mucho más amplio ya que comprende la idea de que la vida disminuida abarca muchas otras cosas, por las energías vitales menoscabadas, que sobrepasan la mera relación de empleo y ganancia concreta en una labor durante el tiempo de vida útil. El organismo psicofísico reducido por causa del accidente se revela en un sinnúmero de situaciones de vida que tienen medida económica más allá de una tarea específica laboral, tareas fuera y dentro del hogar, posibilidades de su aprovechamiento aun en días no laborables (para el arreglo de cosas propias o ajenas, p. ej.), todo lo cual se ve disminuido y debe ser compensado porque de lo contrario aparece el gasto necesario para su reemplazo (CNCiv., Sala C, 21-2-90; "De Andrea c. Capral", E.D. 139-712).

Sentado lo expuesto es dable advertir que, en principio, los daños físicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante un peritaje, por tratarse de materia técnica que torna relevante la opinión de expertos a fin de conmensurar, no tan sólo la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino -además- para su concatenación espacio-temporal en el esclarecimiento de la relación causal emergente del accidente -conf. Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, p.359-.

Su procedencia -por ende- no es el resultado de meras fórmulas aritméticas, sino que deben ponderarse circunstancias personales, edad de la víctima, sexo, estado familiar, ocupaciones habituales, etc. de modo de poder fijar -con criterio de prudencia- la suma que compense la disminución de posibilidades patrimoniales genéricas y no únicamente laborales -conf. CNCiv., Sala G, 30.09.1999, ED: 190-427-.

La perito médico psiquiatra designada en autos -Dra. Viviana Sala- establece en sus conclusiones, que a la patología de base que registra el actor, consistente en esquizofrenia, epilepsia y debilidad mental, se le ha agregado un cuadro de demencia por traumatismo de cráneo, lo que implica un agravamiento del estado general del paciente (cfr. fs. 536).

A fs. 539/548 se encuentra glosada la pericia médica elaborada por la Dra. Dora Kravetz, quién como resultado de la anamnesis y recopilación de los antecedentes emergentes de las historias clínicas del paciente y exámenes complementarios solicitados formuló sus consideraciones médico legales, y al efecto expresó que "El actor, internado por esquizofrenia desde los 15 años, retraso mental, epilepsia gran mal desde la infancia de hipotónico clónicas, sufrió episodio de crisis convulsivas sucesivas seguido de traumatismo craneoencefálico grave, en coma, .que requirió internación en terapia intensiva, la tomografía de cerebro evidenció hematoma subdural laminar derech, hemosiderina subaracnoidal traumática, imágenes hipodensas en hemisferios cerebelosos, sin indicación quirúrgica (.). Al examen neurológico el actor se presentó en silla de ruedas, afebril, desorientado temporoespacialmente auto y alopsíquicamente. .Hay dificultad para la bipedestación, aumento de la base de sustentación, latero pulsión a izquierda, inestabilidad, caída. Hay apraxia de la marcha.El lenguaje escaso, disartrico, trastornos en la expresión y comprensión.Es dependiente de tercer os para sus necesidades básicas.No se alimenta por sus propios médios.

Incontinencia de esfínter vesical y rectal, acompañado de modificaciones electroencefalográficas que evidenciaron un trazado de bajo voltaje generalizado, y constituyen secuelas de traumatismo cráneo encefálico grave, que configuran un DAÑO ORGANICO CEREBRAL GRADO IV, que arroja 70% incapacidad parcial y permanente", según el baremo informado. Entre sus respuestas a los puntos periciales propuestos consigna que con anterioridad al accidente el actor realizaba diferentes actividades en el Centro de Día, concurriendo a talleres de Educación Física, Musicoterapia, Terapéutico, Cerámica, Velas, Cocina; etc., además de participar en salidas programadas a diferentes lugares de la ciudad, movilizándose por sus propios medios, y que no presentaba incontinencia.

Conforme se desprende de las copias certificadas del exp. n° 698/08633892/91 -reservado en Secretaría-, ante la ANSeS se ha tramitado una solicitud de pensión por invalidez a nombre de Sr. S. A. D. S.A., en el que obra el resultado del reconocimiento médico efectuado a esos efectos en el Servicio de Salud Mental n° 3, acordándole una incapacidad mental de carácter total y permanente del 80%.

El análisis conjunto y comparativo de los antecedentes reseñados permite concluir que en relación causal con el accidente protagonizado en el ámbito de las instalaciones del Instituto demandado, el actor ha experimentado un marcado agravamiento de su estado psico-físico preexistente, merecedor de la correspondiente reparación.

En razón de todo lo expuesto, a los fines de una adecuada ponderación del perjuicio y establecer una justa retribución, tengo en consideración la edad de la víctima a la fecha del hecho -36 años-, sus condiciones personales, socio-económicas, culturales y familiares según las constancias emergentes de las entrevistas realizadas por los profesionales intervinientes, y los demás antecedentes obrantes en la causa e instrumental anejada a la misma.

En consecuencia, propongo revocar parcialmente el fallo de primera instancia, y establecer la partida para el presente rubro en la suma de $ 100.000.-

b) Daño moral

El daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (CNCiv.Sala F, 17/4/95, "Piromalli Jerónimo y otros c/Codesimo Gustavo s/sumario").-

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido: por lo que más que cualquier otro rubro, queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emanan del proceso. Así también la determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración, pues se trata de daños que afectan a esferas distintas.

Debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

He de contemplar pues, la repercusión que debió generar en los sentimientos del actor la ocurrencia del accidente, sus consecuencias y secuelas ya ponderadas; todo lo cual permite presumir la magnitud de la conmoción vivenciada en su espíritu.

En ese orden de cosas, considero que la compensación acordada a su favor por el concepto que se trata resulta razonable, debiendo por ende ser confirmada.

4) Pretensión resarcitoria de B. A.

a) Gastos médicos, de farmacia y traslados

Enmarcado en el rótulo del epígrafe, el sentenciante fijó en $

6.0. - la compensación para enjugar tales conceptos. Los demandados cuestionaron el monto otorgado por considerarlo improcedente, aún cuando exhorbitante.

Reiteradamente la jurisprudencia ha admitido la procedencia del reintegro de los gastos médicos, de farmacia y traslados como consecuencia de un hecho ilícito.Ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

Tal presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo, o pretende una suma inferior, o superior, a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo 165 del CPCC. Esto no ha sucedido en el caso de marras.

De las constancias objetivas de autos, no resulta prueba alguna que justifique desestimar la compensación del rubro y mucho menos su reducción. En consecuencia, propongo mantener el monto que por estos conceptos fueron fijados por el Sr. Juez "a-quo".

b) Lucro cesante

El lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial: a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos. Es pues, la ganancia de que fue privado el damnificado (art. 1069 del Cód. Civil).

La pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño -lucro cesante- es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias (CNCiv. Sala I, 18-10-2005, "Simonetti, Irene B. c/ Rabazza, Leticia G.", DJ 15-02-2006, 388).

Sentado lo anterior debo decir aquí que disiento con la evaluación realizada por el a-quo de los elementos probatorios que a su criterio justifican la admisión de la partida del rubro. Cabe decir entonces que los únicos testigos que depusieron sobre la supuesta actividad laboral invocada por la actora -Manuel Oscar Milberg (fs. 363), Simona Paredes Panique (fs. 375) y Alba Acuña (fs.376)- no ofrecieron siquiera aproximadamente una estimación de sus ingresos o de la remuneración que percibía por ella.

En consecuencia, habida cuenta de la orfandad probatoria, aunque sea en forma estimativa de las sumas generadas por la actividad que la actora habría dejado de percibir como consecuencia de los hechos motivo de estas actuaciones, considero que en el caso no corresponde admitir el presente reclamo. Por lo tanto propongo acoger favorablemente los agravios y revocar la sentencia en lo que a éste rubro respecta.

c) Daño psicológico

Dice la co-actora A. sentirse agraviada por la falta de condena por el daño psicológico acreditado en autos a su respecto.

El artículo 163 inciso 6° del Código Procesal consagra el principio de congruencia al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. El mismo alude a la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido. La rigurosa adecuación de la pretensión y la oposición está íntimamente relacionada con la garantía constitucional de defensa en juicio. Es que quedaría relativizado o conculcado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron aquéllas considerar (cfr. Elena I. Highton, B. Areán, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.", T. 3, p. 472, ed.Hammurabi, 1° ed.).

En ese orden de cosas debe reconocerse que la remisión aludida por la accionante a "lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos", solo puede interpretarse referido a los montos de la condena comprensivos de los rubros que constituyeron el objeto de la pretensión accionada, más no a conceptos que no la integran.

A la luz de lo señalado precedentemente no se advierte que en el caso se configure la situación insinuada por la quejosa, pues, no ha formulado concreto reclamo por el concepto de que se trata, mereciendo su agravio por ende el rechazo correspondiente.

d) Asistencia psicológica

La accionante pretende la asignación de una compensación económica con el objeto de afrontar un tratamiento psicológico durante el lapso de 24 meses.

La admisión y concesión de una partida para satisfacer el rubro se encuentra resistida por los demandados, a tenor de los agravios expuestos y anticipados en el considerando IV.- ap. b) y c).

A fs. 553/566 la perito psicóloga designada Lic. Ana María Díaz presentó el informe correspondiente. Dictaminó que de acuerdo al psicodiagnóstico realizado surge que la Sra. A. presenta una Neurosis Traumática bajo la forma de Depresión Reactiva en estado moderado, como consecuencia del accidente de autos sufrido por su hijo, su posterior internación en estado de coma durante tres meses y su externación en condiciones de gravísima incapacidad. Destaca que por su tipo de personalidad cualquier sufrimiento, enfermedad o evento traumático sufrido por su hijo, lo sufre como propio; y de allí entonces que el accidente y sus consecuencias tuvieran tanto impacto en la psiquis y en su cuerpo, conformando un cuadro depresivo import ante.

Recomienda un tratamiento psicológico de al menos dos años de duración con una frecuencia semanal, para tratar que pueda elaborar el duelo enquistado y las escenas y emociones altamente nocivas que se encuentran en su inconsciente.Estima en $ 100.- el costo de cada sesión.

Las impugnaciones y observaciones formuladas por las partes, merecieron adecuada respuesta de la experta, quién ratificó las conclusiones expuestas en el informe pericial.

Debe reconocerse que cuando se trata de un informe técnico, científico, etc. ajeno a la formación cultural del juez, éste para apartarse de sus conclusiones, deberá oponerle argumentos de la misma naturaleza debidamente fundados. Pero en esos mismos casos, si el juez comparte las conclusiones del dictamen, bastará con que así lo exprese sin necesidad de rebatir en su sentencia las impugnaciones que hayan opuesto las partes. ( CNFed. Civ. y Com. Sala III, 14 XI- 1989; DJ 1990- 2- 341, citados por Falcón, E. Código Procesal Civil y Comercial, T. I., Ed. Abeledo Perrot, pág. 772 y ss.).

Para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el técnico debe tener razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que en cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación especifica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el experto hubiere hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado ( esta Sala, JA, 1981- II 442; íd. CNCiv., Sala A, 1981- III- 227, esta Sala, Rosalez, Martina y ot. c/ GCBA s/ daños y perjuicios, L. 111.931/ 98 , del 08-08-05; íd. íd. Settembre Carlos Alberto c/ Ferreira Carlos A. s/daños y perjuicios, L.101.278/97, del 15-09-05).

Frente a ello, el mero desacuerdo, que no se apoya en fundamento objetivo alguno y que se formula en abstracto sin la previa evaluación de la persona objeto de la peritación, es insuficiente para apartarse de sus conclusiones.

En ese orden de cosas no hallo mérito alguno para apartarme de la decisión arribada por el colega de primera instancia sobre el particular, pues la considero acorde con los antecedentes ponderados. He de proponer entonces su confirmación.

e) Daño moral

La sentencia de primera instancia desestimó el reclamo del rubro formulado por la co-actora; motivo éste de su queja conforme se anticipara en el considerando IV.-, ap. a).

Esta Sala, tiene decidido que debe revocarse la indemnización por daño moral otorgada a los padres por las lesiones y la incapacidad que padece su hijo, por aplicación del artículo 1078 del Código Civil (30-05-03, in re "Fava, Ricardo c/ Institutos Médicos Antártida; 4/12/08 in re "SCHIAVO, Alejandro y otros c/ COHEN, Liliana Laura Marcela y otros s/daños y perjuicios"; 22/3/2010, in re "ARECO Aníbal Nieves c/ Lentino Virginia Inés s/ daños y perjuicios").

Se citó en la última de las causas mencionadas que la Sala "E" de este Tribunal (31-03-08 in re "B. de G., M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros") ha decidido: "tratándose de damnificados indirectos el artículo 1078 del Código Civil no les confiere legitimación activa para efectuar el referido reclamo. Dicha norma establece claramente "que la acción por indemnización por daño moral sólo competerá al damnificado directo" a salvo la hipótesis de muerte de la víctima o injurias contra familiares (art.1080).

"Y, aun cuando de lege ferenda se ha propiciado la extensión de la legitimación a favor de familiares directos de la víctima (.) lo cierto es que, frente al claro texto de la ley, se debe concluir -tal como lo hiciera el juez- en la desestimación de esta pretensión".

Si bien no se desconoce que en algunos fallos se declaró la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil, en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito, ella no fue requerida en autos por la parte interesada y los jueces no estamos facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley en materia patrimonial, disponible (conf. Ibarlucía, Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia, E.D. 197-250, El control de oficio de constitucionalidad A propósito de los fallos "Banco Comercial de Finanzas S.A." y "Cabrera", E.D. 209-1016; Garay, Alberto F., Controversia sobre el control de constitucionalidad de oficio, en J.A. 2008-II sup. de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre muchos otros).

En razón de todo lo expuesto, propongo la confirmación de la decisión recaída sobre el particular aquí tratado.

5) Intereses

Teniendo en cuenta el marco de los agravios formulados, la fecha del accidente de autos en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos "MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios"  (R.524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito, propongo que los intereses se liquiden a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina desde la fecha dispuesta en la sentencia recurrida hasta el 20/04/09, y a partir de entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En cuanto a los artículos del Código Civil mencionados en los considerandos precedentes, considero un deber aclarar que se corresponden con el texto legal -vigente a la fecha del hecho- aprobado por la ley 340 y sus modificatorias.

6) Costas

En relación con los agravios expuestos por la citada en garantía, corresponde señalar que el art. 505 del Código Civil anteriormente vigente y el art. 730 del actual Código Civil y Comercial, no impiden regular los honorarios de conformidad con las leyes arancelarias, sino que limitan la responsabilidad del deudor, frente a la obligación de asumir las costas devengadas, hasta el 25% del monto de la sentencia. En caso de superarlo, en la etapa de liquidación puede plantear su prorrateo para ajustarlas a ese tope máximo.

No podría interpretarse la norma de otro modo, pues prevé precisamente la existencia de honorarios regulados conforme a las leyes arancelarias que superen dicho tope y ordena, en tal caso, su prorrateo, lo que sería innecesario si las retribuciones se fijaran dentro de ese porcentaje máximo.

VI. - Conclusión.

Por todo ello propicio al Acuerdo:

1) Se revoque parcialmente la sentencia acordando una

compensación de $ 100.000.- para enjugar la incapacidad

sobreviniente del Sr. D.S.

2) Se la revoque asimismo desestimando la indemnización que contempla el lucro cesante.

3) Se la modifique disponiendo que los intereses se liquidarán a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina desde la fecha dispuesta en la sentencia recurrida hasta el 20/04/09, y a partir de entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

4) Se confirme la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio.

5) Se impongan las costas de esta instancia a las demandadas y citada en garantía vencidas sustancialmente (art. 68 CPCC).

6) Conocer la apelación de los honorarios regulados en primera instancia, y determinar los correspondientes a la actuación en la alzada.

Así mi voto.

Los señores jueces de Cámara doctores Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María R. Brilla de Serrat, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. PATRICIA BARBIERI- OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ - ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.

Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de octubre de 2016.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia acordando una compensación de cien mil pesos ($ 100.000.-) para enjugar la incapacidad sobreviniente del Sr. D.S.; 2) se la revoque asimismo desestimando la indemnización que contempla el lucro cesante; 3) se la modifique disponiendo que los intereses se liquidarán a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina desde la fecha dispuesta en la sentencia recurrida hasta el 20/04/09, y a partir de entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio;

5) imponer las costas de esta instancia a las demandadas y citada en garantía vencidas sustancialmente.

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se adecuan los regulados a fs. 848 y vta., fijándose los correspondientes a la Dra. María Carolina Acuña Seery, por su labor como letrada patrocinante de la parte actora en parte de la primera etapa del proceso ($.); los del Dr. Martín Gustavo Fiorenza, por su labor en igual carácter durante la primera etapa y como apoderado desde fs. 97 hasta fs. 766, ($.); los del Dr. Jaime Cáceres Bartrina, letrado apoderado de la misma parte, por su actuación desde fs. 765, ($.); los de la Dra. Susana Marta Mancinelli, letrada apoderada de la codemandada "Instituto Nacional de Servicios para Jubilados y Pensionados" durante las tres etapas,($.); los del Dr. Roberto J. Martofel, por su patrocinio de la misma parte en la primera etapa, ($.); los de los Dres.Susana Vélez y Ricardo Alberto Nabias, por su actuación en el mismo carácter, ($.) para cada uno de ellos; los de la Dra. María Patricia Castilla Sastre, letrada apoderada de la citada en garantía, ($.); los del Dr. Germán Horacio Giménez, letrado apoderado de la codemandada "Instituto de Psicopatología Nuestra Señora de Luján S.R.L." hasta fs. 795, por la primera y segunda etapas, ($.); los de la Dra. Paula Daniela Sofiro, por su presentación en el mismo carácter a fs. 828, ($.); los de la perito médica psiquiatra Viviana Sala, ($.); los de la perito médica Dora Kravetz, ($.); los de la perito psicóloga Ana María Díaz, ($.); los de la perito contadora María Laura Bagdasarian, ($.), y los del consultor técnico Leonardo Isaac Birman,($.).

Por la actuación ante esta alzada, se regula el honorario de los Dres. Martín Gustavo Fiorenza y Jaime Cáceres Bartrina, ($.), en conjunto; el de la Dra. Paula Daniela Sofiro, ($.); el de los Dres. Ricardo Alberto Nabias y Félix Augusto Nazar de la Vega,($.), en conjunto, y el de la Dra. María Patricia Castilla Sastre, ($.) (art. 14 ley de arancel 21.839).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Patricia Barbieri

Osvaldo Onofre Álvarez

Ana María Brilla de Serrat

Fuente: Microjuris

Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.