viernes, 30 de septiembre de 2016

Proponen ley para que Apross cubra medicamentos a base de cannabis

Una legisladora del Frente Cívico presentó un proyecto de ley para que el Gobierno incorpore medicamentos a base de aceite de cannabis en el vademécum provincial y para que la Apross los cubra de manera gratuita.

Imagen ilustrativa ( gentileza revistacannabis.cl)La legisladora provincial Liliana Montero (Frente Cívico) presentó un proyecto de ley para que el Gobierno provincial avance en la incorporación de medicamentos elaborados a base de aceite de cannabis en el vademécum provincial y para que la Apross los cubra de manera gratuita.

El proyecto de ley 20.086 propone la "incorporación al Vademecum de Salud Pública de la Provincia de Córdoba los medicamentos a base de aceite de cannabis para los pacientes y otros tratamientos que autoricen o contemplen en el futuro la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), el Ministerio de Salud y leyes nacionales y provinciales".

Además, el proyecto establece que la Administración Provincial de Seguro de Salud (Apross) brinde cobertura completa para esos tratamientos.

“Chubut sancionó en agosto del año en curso un proyecto que persigue el mismo objetivo que hoy proponemos: acercar a quienes sufren una alternativa a sus padecimientos”,  fundamentó la legisladora.

La reglamentación ordena al Gobierno de Córdoba firmar convenios de adhesión con obras sociales y prepagas que funcionen en la provincia. Según los fundamentos presentados por Montero, investigaciones científicas internacionales muestran los beneficios del uso del aceite de cannabis para diferentes dolencias, especialmente en casos de epilepsia.

“El problema está. El dolor existe y los cordobeses intentan resolverlo como pueden. Nos compete la responsabilidad de intervenir y de garantizar respuestas frente al sufrimiento de los pacientes”, dijo Montero.

Además, Montero presentó un proyecto de declaración para que la Legislatura provincial solicite a los diputados y senadores nacionales por Córdoba que arbitren los medios necesarios para darle celeridad al tratamiento de los proyectos de ley ya existentes o generar nuevos sobre el uso del cannabis, con la finalidad de definir prontamente modificaciones en la legislación vigente.

Sucede que en el Congreso de la Nación se han presentado en los últimos años múltiples proyectos de ley sobre uso del cannabis, ninguno de los cuales logró ser tratado.

“Los malos entendidos y los aspectos grises de la legislación actual nos obligan, como país, a dejar de dilatar los debates y sentar posiciones sobre lo posible y lo legítimo y reflejarlo claramente en nuestras leyes”, indicó la legisladora.

Fuente: Día a Día

jueves, 29 de septiembre de 2016

Un reclamo que no se interrumpe

Hubo actividades artísticas frente al Congreso, una radio abierta y una marcha a la Plaza de Mayo. Diputadas y diputados de distintas extracciones políticas renovaron su voluntad de impulsar el tratamiento del proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 

Diputadas y diputados de un amplio arco político renovaron ayer su voluntad de impulsar el tratamiento del proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, en el marco del Día de Acción Global por el acceso al aborto legal. Los pañuelos verdes, símbolo de la lucha por la despenalización de esta práctica, se multiplicaron en los alrededores del Congreso. Actividades artísticas, una radio abierta y una marcha a la Plaza de Mayo coronaron la jornada de activismo, que tuvo como ejes el reclamo por el debate en el Congreso y el pedido de absolución de Belén, la joven condenada en Tucumán tras sufrir un aborto espontáneo.

La diputada Myriam Bregman (PTS/FI) llevó el tema a la sesión que se desarrolló por la tarde. “Hoy conmemoramos un nuevo Día de Lucha por la Legalización y la Despenalización del Aborto, y tenemos que decir que hay también otra estadística terrible: más de tres mil mujeres murieron en los últimos diez años por la clandestinidad del aborto. Es una masacre lenta que ocurre cada día en el país”, dijo Bregman. “Los que niegan que podamos tratar este tema, tanto en el oficialismo como en la oposición, es porque obedecen a mandatos partidarios, religiosos y morales. Respetamos su opinión particular, pero lo que estamos rechazando es que esa opinión se nos imponga a las grandes mayorías”, cuestionó.

Por la mañana, en conferencia de prensa, más de una docena de legisladores, firmantes del proyecto reafirmaron su compromiso de promover su tratamiento. Participaron de la conferencia Victoria Donda, quien encabeza la firma de la iniciativa elaborada por la Campaña Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito (y es titular del bloque de Libres del Sur); Daniel Lipovetzky (PRO), Carolina Gaillard (FpV), Bregman, Héctor Recalde (FpV), Federico Masso (Libres del Sur), Sergio Wisky (PRO), Pablo López (Frente de Izquierda y de los Trabajadores), Carla Carrizo (UCR), Alejandra Martínez (UCR), Lucila De Ponti (Peronismo para la Victoria), Brenda Austin (UCR), Gabriela Troiano (PS) y Teresita Villavicencio (Del Bicentenario). “Es menester que el Congreso debata acerca de la legalización del aborto, como podemos ver, se trata de un proyecto que cuenta con la firma de más de 40 diputados y diputadas de diversos bloques políticos, ello nos muestra de que el tema cuenta con el apoyo de gran parte de la sociedad que se ve reflejada en el proyecto con mayor cantidad de firmas de la Cámara. Mi compromiso es llevar adelante todas las diligencias a fin de que el tema se ponga en discusión”, afirmó Donda.

Varios de los firmantes son presidentes de bancadas: Recalde (FpV), Margarita Stolbizer (GEN), Bregman (PTS-FI), Leonardo Grosso (Peronismo para la Victoria), Alicia Ciciliani (PS), Néstor Pitrola (Frente de Izquierda y de los Trabajadores), Alcira Argumedo (Proyecto Sur). Del PRO, lo acompañan Juan Carlos Villalonga, Samanta Acerenza, Marcelo Wechsler, Lipovetzky y Wisky. Además, cuenta con el aval de unas 350 organizaciones sociales, gremiales y políticas de todo el país.

El proyecto consagra el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en las primeras 14 semanas de gestación, sin tener que dar ninguna explicación –como en España– y más allá de ese plazo en casos de violación, si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer, o si existieran malformaciones fetales graves. Además, establece que si la IVE debe practicarse a una adolescente, entre los 13 y 16 años de edad, “se presume que cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir la práctica y prestar el debido consentimiento”. Si es menor de 13 años, “se requerirá su consentimiento con la asistencia de al menos uno de sus progenitores o representante legal”. En todos los casos, serán “de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que hace a su interés superior y el derecho a ser oído”, dice el proyecto.

Fija, por otra parte, que en ningún caso se exigirá autorización judicial y los procedimientos de IVE deberán ser cubiertos integralmente por prepagas y obras sociales –e incorporadas como prestaciones médicas básicas obligatorias a brindar a sus afiliadas o beneficiarias– y realizarse en el sistema de salud, dentro de los cinco días de solicitados.

El texto no es idéntico al que se venía presentando desde 2007, cada vez que perdía estado parlamentario: fue actualizado a la luz de las reformas del Código Civil y Comercial y la Ley de Identidad de Género, entre otras normas, a través de consultas a profesionales de distintas disciplinas y activistas, en foros de discusión realizados en diferentes ciudades a lo largo de 2015. Las conclusiones de esos foros participativos fueron reunidas y consideradas por una comisión redactora que elaboró un nuevo proyecto de ley que fue aprobado por la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito en su reunión Plenaria, que tuvo lugar en Paraná el 5 y 6 de marzo. El artículo primero define: “En ejercicio del derecho humano a la salud, toda mujer tiene derecho a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional”.

Fuente: Página 12

martes, 27 de septiembre de 2016

Obligación de mantener la afiliación a favor de empleado (sentencia no firme)

Expte. N° A13474-2016 - “M.S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo (Art. 14 CCABA)” – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Nº 13 - 02/08/2016 (Sentencia no firme)

Resumen del fallo: 

Resultado de imagen para martillo juez“… la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela a quien las solicite.”

“… a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora, cabe señalar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (…).”

“… se advierte que, debido al cambio de las circunstancias de empleo del actor, éste y su niña se encontrarían sin la cobertura médica de la que gozaban con anterioridad a ello y con la que atendían y enfrentaban las múltiples y severas afecciones y discapacidades de la niña, con los altos riesgos de vida que ello podría imprimir en la menor.”

“… corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por el actor, debido a que la aparente decisión de la demandada de limitar la cobertura de salud que se venía propiciando a la parte actora pareciera atentar contra el derecho a la salud de la niña y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, ya que la privaría de la atención integral, pronta y oportuna que requiere.”

“.. no pareciera razonable que la cobertura de salud que hasta hace un mes atendía los requerimientos del extremadamente delicado estado de salud de la niña –con la plena conformidad y satisfacción de su padre– sea abruptamente modificada, sin contar con la seguridad de que la cobertura de salud alternativa pueda brindarle todos los requerimientos de salud que la niña presenta y/o, en su caso, haber articulado un traspaso de cobertura que diera garantías de la atención integral, pronta y oportuna a la que la menor tiene derecho en virtud de la normativa internacional, nacional y local previamente citada.”

“… resulta evidente que ante la posibilidad de que la conducta de la demandada y tramitación del proceso produzca un deterioro en la salud de la niña, o aún peor, ponga en riesgo su vida, el requisito del peligro en la demora se encuentra debidamente satisfecho.”

Fallo completo:

Expte. N° A13474-2016 - “M.S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo (Art. 14 CCABA)” – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Nº 13 - 02/08/2016 (Sentencia no firme)

Ciudad de Buenos Aires, 2 de agosto de 2016.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1. Que S. A. M., por sí y en representación de su hija menor de edad E. M. M., promueve la presente acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (en adelante, GCBA) y ZOOLÓGICO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S.A. con el objeto de que “se ordene a la institución demandada respecto de la continuidad en el pago de la afiliación al Hospital Alemán de los actores a los efectos de restituir y mantener la cobertura médica y farmacológica plena” (cfme. fs. 1).-

Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar tendiente a hacer cesar la negación, por parte de la demandada, de abonar al Hospital Alemán los pagos correspondientes a sus afiliaciones (v. fs. 2).-

Describe que es empleado del Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires desde mayo de 1997.-

Indica que su hija, a los 7 meses de vida, quedó atrapada en un incendio automovilístico, del cual fue rescatada por su madre que falleció en el intento.-

Como consecuencia de ello –agrega–, la niña quedó en estado vegetativo, conectada a una válvula hidrocefálica, a una sonda y a un tanque de oxígeno. También tiene un botón gástrico para proveerle alimento y traqueotomía. Necesita diariamente kinesiología respiratoria y motriz.-

Señala que ha sufrido distintas cirugías –la última para la colocación de una barra de contención para su escoliosis paralítica–, sufre de paros cardíacos y convulsiones, de encefalopatía secular a politraumatismo crónica no evolutiva, hidrocefalia aguda con derivación ventrículo peritoneal, secuelas de múltiples fracturas y gastronomía con funduplicatura cuadripléjica espástica severa sin signos de respuesta auditiva o visual y epilepsia postraumática.-

En cuanto a su cobertura médica, manifiesta que, con las concesiones anteriores del Zoológico, los actores tenían –además de ObSBA– el beneficio de atender a la niña en el Hospital Alemán (en adelante, HA), cuya cuota era abonada por la empresa.-

Sin embargo, advierte que, a raíz de la baja de concesión del predio, el GCBA se hizo cargo del Zoológico de la Ciudad y, en tal contexto, se les comunicó –a los pocos empleados beneficiarios del HA– que no abonarían más las cuotas del HA y que deberían manejarse con ObSBA, aunque no habrían recibido notificación fehaciente de ello por parte de ninguna de las demandadas.-

Comenta que, frente a ello, se dirigió al HA a fin de averiguar si podía seguir abonando la cuota en forma particular, pero le informaron que ello no era posible puesto que la contratación había sido a través de la empresa. Añade que, de todos modos, el monto a pagar por dicho servicio –$11.688– no podría ser solventado de su peculio, ya que sus haberes ascienden a la suma de $20.000 y convive con E. U. C. A. desde el año 2007 y tienen juntos una niña de 4 meses de vida.-

Puntualiza que la niña cuenta con certificado de discapacidad y fue atendida desde un primer momento en el HA, por lo que considera imperativo que se mantenga dicha cobertura. Ello así, por cuanto –explica– ante cualquier episodio –paros cardíacos y/o respiratorios, convulsiones– es necesaria la intervención urgente de una ambulancia de alta complejidad para su atención.-

En este sentido, entiende que la ObSBA no cuenta con capacidad de respuesta inmediata y los turnos para consulta especializada demoran más de lo que su hija puede esperar, ello cuando la especialidad requerida existe.-

Resalta que, en cambio, en el HA conocen a la paciente desde hace 12 años, no tiene inconveniente con el otorgamiento de turnos con especialistas y en el día, y cuenta con las ambulancias de alta complejidad que su hija precisa, las que no demoran más de quince minutos en llegar a su domicilio, minutos valiosísimos para poner en resguardo su vida.-

Alega sobre la procedencia de la vía intentada, funda en derecho su pretensión y ofrece prueba.-

2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela a quien las solicite.-

3. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora, cabe señalar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (cfme. Cámara del fuero, Sala II en autos “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/medida cautelar”, expte. 4582/1, sentencia del 13 de mayo de 2002; “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]”, expte. 20324/0, sentencia del 26 de mayo de 2008; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c. Estado Nacional", sentencia del 22 de febrero de 1999).-

En sentido coincidente, conforme la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas –entre otros aspectos– a asistencia médica (art. 11). En una misma línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure – entre otros beneficios– la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cámara del fuero, Sala I en autos “Rodríguez, Miguel Orlando c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. 13930/1, del 22 de diciembre de 2004).-

En el orden local, el artículo 20 de la CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria (cfme. Cámara del fuero, Sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando...”, cit.; Sala 2, “Ayuso, Marcelo Roberto y otros...”, cit.). Además, asegura —a través del área estatal de salud– las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cámara del fuero, Sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando...”, cit.).-

En otro orden de ideas, debe destacarse que el caso traído a debate involucra los derechos de una niña, por lo que también debe estarse a lo estipulado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que establece que en todas las medidas que tomen las autoridades administrativas o tribunales se considerará primordialmente el interés superior del niño (art. 3.1).-

A su vez, dispone que los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6.2) y reconocen los derechos del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2).-

En esta misma línea, estipula que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (art. 24.1).-

Asimismo, es sabido que “la ley nacional 23.061 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados Internacionales en los que la Nación sea parte. Dicha norma prevé que “[l]os derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el interés superior del niño”. La ley, en su artículo 14, garantiza el derecho a la Salud y establece una serie de obligaciones de los organismos del Estado al respecto. En el orden local, la ley 114, de protección integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 22 garantiza el “derecho a la atención integral de su salud. Dese asegurarse su acceso gratuito, universal e igualitario, sobre la base de la solidaridad” (cfme. CCAyT, Sala II in re “Maldonado Nora Liliana contra GCBA y otros sobre otros procesos incidentales” Expte 40256 /1, sentencia del 18 de octubre de 2011).-

Por otro lado, no debe perderse de vista que el ordenamiento jurídico también tutela de especial modo a las personas con necesidades especiales.-

Específicamente el inciso 7° del artículo 21 de la CCABA garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que encuentra a su vez correlato con lo dispuesto por el art. 42 del mismo cuerpo normativo, que establece que la Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades, y ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral.-

Asimismo, el artículo 25 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, receptada por ley nacional 26.378, prevé que los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad y adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género. Asimismo, proporcionarán los servicios de salud que las personas con discapacidad precisen específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidos los niños y las niñas, y prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional y velarán por que estos seguros se presente de manera justa y razonable.-

4. Que establecido ello, debe atenderse a la controversia suscitada en autos, consistente en la restitución y/o mantenimiento de la cobertura médica brindada por el HA a los actores en virtud del empleo del Sr. M.-

En efecto, de las constancias de autos surge que el Sr. M. se desempeñaba como trabajador de Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A. (v. fs. 58) y actualmente reviste como empleado del GCBA (v. fs. 57).-

Ello se condice con lo dispuesto por el art. 1º del decreto 364- GCABA-2016, en cuanto declara la caducidad del contrato de Concesión de Uso y Explotación del Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires "Eduardo Ladislao Holmberg", adjudicado a "Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A." mediante Resolución N° 884-MDEGC/12, por culpa del concesionario en los términos del artículo 74 inc. a) de la Ley N° 2.095 y del artículo 56 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares aprobado por Decreto N° 210/12, a partir del 23 de junio del 2016.-

Asimismo, se constata que ambos actores, en virtud de la relación de empleo del Sr. M., han contado con la cobertura médica del HA (v. fs. 8 y 16) y de ObSBA (v. fs. 17 y 57/58).-

En lo que respecta al estado de salud de la niña, de la historia clínica anejada al expediente se advierte su delicado y gravoso estado de salud y se corroboran todas las dolencias descriptas en el escrito de inicio: encefalopatía crónica no evolutiva, secular a politraumatismo grave, parálisis cerebral –cuadriplejia espástica sin control cefálico ni de tronco–, entre otras delicadas afecciones (v. fs. 18/56).-

Por otro lado, se ha acompañado a la causa –y que a fs. 14 luce en copia certificada– el certificado de discapacidad de la menor, con diagnóstico CIE10 G 80 – G 82 – Z 93.1 – motora – mental- visceral DSM IV Diagnóstico funcional CIDDyM.-

En tal contexto, se advierte que, debido al cambio de las circunstancias de empleo del actor, éste y su niña se encontrarían sin la cobertura médica de la que gozaban con anterioridad a ello y con la que atendían y enfrentaban las múltiples y severas afecciones y discapacidades de la niña, con los altos riesgos de vida que ello podría imprimir en la menor.-

En tales condiciones y en concordancia con lo expresado en el considerando que antecede, en este estado preliminar de la causa, corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por el actor, debido a que la aparente decisión de la demandada de limitar la cobertura de salud que se venía propiciando a la parte actora pareciera atentar contra el derecho a la salud de la niña y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, ya que la privaría de la atención integral, pronta y oportuna que requiere.-

Cabe agregar, que no pareciera razonable que la cobertura de salud que hasta hace un mes atendía los requerimientos del extremadamente delicado estado de salud de la niña –con la plena conformidad y satisfacción de su padre– sea abruptamente modificada, sin contar con la seguridad de que la cobertura de salud alternativa pueda brindarle todos los requerimientos de salud que la niña presenta y/o, en su caso, haber articulado un traspaso de cobertura que diera garantías de la atención integral, pronta y oportuna a la que la menor tiene derecho en virtud de la normativa internacional, nacional y local previamente citada.-

5. Que con relación al peligro en la demora he de destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado ante la fuerte presencia del otro.-

En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa– cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17/7/2001).-

En el caso, resulta evidente que ante la posibilidad de que la conducta de la demandada y tramitación del proceso produzca un deterioro en la salud de la niña, o aún peor, ponga en riesgo su vida, el requisito del peligro en la demora se encuentra debidamente satisfecho.-

6. Que en definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria solicitada.-

A tal fin, el actor deberá prestar caución juratoria ante los estrados del Juzgado, la que se considera contracautela suficiente en virtud de los derechos que se encuentran en juego.-

Por lo expuesto RESUELVO: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que arbitre los medios necesarios para mantener la afiliación del Sr. S. A. M. DNI XXXXXXXX y de su hija menor de edad E. M. M DNI XXXXXXXX en el plan médico del Hospital Alemán en el que se encontraba hasta el pasado junio de 2016, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.-

Regístrese, notifíquese al Sr. Asesor Tutelar en la sala de su público despacho y a la parte actora por Secretaría con carácter urgente y, previa caución juratoria que deberá prestar el actor en el Tribunal frente a funcionario/a, notifíquese a la demandada por cédula con carácter urgente, junto con el traslado de la demanda ordenado en el punto III del proveído de fs. 63, cuya confección queda a cargo de la parte actora.-

Fdo.: Scheibler, Guillermo Martín.-

Fuente: elDial.com

lunes, 26 de septiembre de 2016

Proponen recetas pre-impresas para evitar errores por la mala letra de los médicos

Una farmacéutica presentó una iniciativa en redes sociales para que se implemente ese sistema, que se utiliza en otros lugares como Brasil. Buscan evitar inconvenientes a la hora de dispensar medicamentos. Los farmacéuticos explican las principales dificultades que deben enfrentar por este inconveniente.

“Tenés letra de médico”. La metáfora se usa en escuelas y universidades para criticar la letra manuscrita de los alumnos, que pese al uso de teléfonos y computadores sigue utilizándose mucho en el sector salud. Entender lo que escribe un doctor puede ser tarea casi imposible para el paciente, y genera muchos problemas en la farmacia. Es que las recetas suelen ser muy complicadas para entender, y vuelven a los farmacéuticos “expertos en letras médicas”. Para evitar errores y complicaciones, una profesional propuso el uso de recetas pre-impresas, un sistema que se utiliza en otros países. Para eso, se abrió una solicitud en Internet y se hace circular la idea por redes sociales.

La farmacéutica Danisa Gumán lanzó la idea por redes sociales, e incluso abrió una petición en la plataforma Change. El objetivo, que se implemente en el país el sistema de recetas pre-impresas que se usa en otros lugares, como Brasil. “Soy farmacéutica y todo el tiempo recibimos recetas mal escritas. No se pueden leer bien y generan la duda ante el paciente de si darle o no el medicamento. Hay un montón de recetas que están pre-impresas, como las de PAMI, y en algunos países de Europa son obligatorias, también en Brasil. Está bueno concientizar a la gente y que no se la agarren con la persona que está detrás del mostrador porque a veces no se entiende lo escrito", dijo la impulsora de la iniciativa, en una nota publicada por el portal Infobae.

"La letra es lo más grave, porque si uno se equivoca se le da al paciente algo distinto y puede ser grave", aseguró Guzmán y añadió que otro caso habitual es encontrar errores en los datos que exigen las obras sociales —no todas piden lo mismo—o cambian en el tipo de tinta. Todos los datos de la receta deben estar escritos con la misma lapicera o birome. "Ello si bien retrasa al paciente no implicaría problemas para la salud, excepto el hecho de no poder comprar el medicamento y que ello implique la suspensión del medicamento", añadió.

En el sistema que propone la farmacéutica las recetas se imprimirían en computadora mediante un software que comunica con el vademécum y con los datos de la obra social del paciente. “Si el médico escribiera la receta con el debido cuidado, si se tomará el tiempo para hacerlo, se evitarían varios errores”, agregó.

Uno de los problemas detectados en las recetas tienen que ver con, por ejemplo, hay muchos médicos extranjeros, sobre todo en las guardias, que indican medicamentos que acá no existen en el país. O médicos argentinos que piden 20 comprimidos cuando vienen de 10 ó 30 o difiere en la cantidad de miligramos. Apelando a la buena voluntad, los farmacéuticos pueden llegar a saber qué droga fue recetada preguntándole al paciente qué tiene o por qué síntomas fue a la consulta. Con el entrenamiento adecuado y los conocimientos de la profesión pueden adivinar de qué se trata, pero "no pueden medicar porque está prohibido; sólo dispensar lo que el médico receta".

En tanto, Rubén Sajem, presidente del Colegio de Farmacéuticos de la Ciudad, opinó que, "en cuanto a la caligrafía, es sabido que ha ocasionado muchos trastornos y problemas porque a veces se le da al paciente una medicación equivocada; es muy común el problema". "Se debe intentar una caligrafía entendible. Si el médico escribiera la receta con el debido cuidado, si se tomara el tiempo para hacerlo, se evitarían varios errores; si escribiera bien el genérico (mencionar el medicamento con el nombre científico y no por la marca del laboratorio), se evitarían problemas, porque cuando se receta marcas se presta a confusión porque hay marcas parecidas, pero distintas y puede haber contraindicaciones".

Además, agregó que "la receta electrónica puede llegar directo a una historia clínica, pero se podrían buscar los mecanismos legales, incluso hay proyectos parlamentarios para que se la imprima, pero respetando que no sea una receta automatizada sino que se respete el genérico… Si se pudiera conseguir eso o una receta impresa por algún método se evitarían muchos casos de mala dispensación por no entender la grafía del médico. Aunque habría que contextualizar la ley a la época actual, que no sea algo automatizado. Lo que se debería buscar es que el médico tenga criterio racional".

Fuente: Mirada Profesional

viernes, 23 de septiembre de 2016

Muerte digna: en Chubut, un proyecto de ley busca ampliar los derechos de los pacientes

El texto plantea que ante casos de enfermedades irreversibles o terminales, el paciente pueda tener conocimiento pleno sobre su estado de salud y el derecho de poder decidir si quiere o no recibir tratamientos o medicación determinada.

Muerte digna: un proyecto de ley busca ampliar los derechos de los pacientesEl diputado provincial del Frente para la Victoria, José María Grazzini, presentó un proyecto que ya se encuentra siendo tratado en la Legislatura del Chubut , que busca derogar la Ley Nº 436; allí se plantea "una ampliación de los derechos civiles de los ciudadanos en Chubut", basadas en el Nuevo Código, Civil y Comercial en lo que respecta al proceso de la denominada "muerte digna".

Teniendo como eje que "la vida no es una obligación sino un derecho", es que se plantea cambios sustanciales en lo referente a los pacientes que se encuentren enfrentando enfermedades terminales, irreversibles o de agonía. Con la modificación del proyecto se apunta a "proteger" los derechos del paciente: "es darle la libertad al paciente de que pueda hacer el ejercicio del derecho en cuanto a la autonomía de voluntad y a la información sobre su estado de salud", detalló a El Patagónico.

La iniciativa contempla además a menores de edad, se busca que los pacientes puedan tomar decisiones con respecto a recibir tratamientos y/o medicación, de manera verbal, escrita o a través de sus propios familiares.

El texto ya fue presentado en las comisiones de la Legislatura para ser analizado y hasta el momento - según el diputado - ha tenido una buena recepción, teniendo en cuenta que es "un tema complejo para debatir en cuanto a que hace ruido en lo que hace a lo religioso y moral"

Fuente: El Patagónico

martes, 20 de septiembre de 2016

SSSalud: se aprueba procedimiento para envío y recepción del Padrón actualizado de usuarios para EMP

Resolución 353 - Superintendencia de Servicios de Salud

Título: Salud. Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga. Trámite de inscripción. Padrón actualizado de usuarios. Envío y recepción. Procedimiento. Aprobación.

Fecha B.O.: 19-sep-2016

Texto de la norma:

Visto el Expediente N° 30076/2016 del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, la Ley N° 26682 , el Decreto N° 1993  de fecha 30 de noviembre de 2011, las Resoluciones N° 55  de fecha 23 de enero de 2012 y N° 470  de fecha 5 de junio del 2012, ambas del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD; y

CONSIDERANDO:

Que por Ley N° 26682 se establece el marco regulatorio de la medicina prepaga, disponiéndose en su artículo 4 que el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN es la Autoridad de Aplicación de la citada norma legal.

Que en el artículo 4  del Decreto N° 1993/2011 reglamentario de la Ley N° 26682, se establece expresamente que el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, a través de esta SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, es la autoridad de aplicación de dicho cuerpo legal.

Que en virtud de ello, este Organismo tiene a su cargo todos los objetivos, funciones y atribuciones indicados en la Ley N° 26682, debiendo -entre otras funciones- crear y mantener actualizado el Registro Nacional de los sujetos comprendidos en el artículo 1  de la Ley y el Padrón Nacional de Usuarios.

Que en el artículo 5, inciso b) apartado 1. de la reglamentación citada se dispone que dicho Registro Nacional se denominará REGISTRO NACIONAL DE ENTIDADES DE MEDICINA PREPAGA (R.N.E.M.P.).

Que en el apartado 2. de la misma disposición se determina que el Padrón Nacional de Usuarios se creará con la información proporcionada por las entidades que obligatoriamente deben inscribirse en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga, y que el Padrón de Usuarios de cada entidad será exigido como recaudo formal a los fines de obtener su inscripción en el Registro.

Que a renglón seguido dicha disposición pone a cargo de esta SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD la determinación de las características que deberá reunir el Padrón de Usuarios y los datos de cada uno de los usuarios y los integrantes de sus respectivos grupos familiares que se deberán consignar en el padrón, con el objetivo de crear una base unificada de todos los beneficiarios del Sistema de Salud Privada para que, cuidando la confidencialidad de los datos, sea utilizado por el Sistema Público de Salud a fin de identificar a las personas con padecimientos y las prestaciones a las que acceden.

Que en el marco normativo citado este Organismo, a través de la Resolución N° 55/12-SSSalud, precisó los recaudos que debían reunir los sujetos comprendidos en el artículo 1 de la Ley N° 26682 para obtener su inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE ENTIDADES DE MEDICINA PREPAGA, exigiendo -entre otros requisitos- la presentación de los respectivos Padrones de Usuarios y el Listado de Efectores Prestacionales.

Que a posteriori, por Resolución N° 470/12-SSSALUD, se estableció el procedimiento para el envío y recepción de la información relativa a dichos Padrones y al Listado de Efectores Prestacionales, a cuyo efecto se implementaron sendos aplicativos informáticos dispuestos para volcar en ellos la información desagregada.

Que a fin de cumplir con los objetivos impuestos y en observancia de la normativa vigente relativa a la creación y actualización del Padrón Nacional de Usuarios, resulta necesario optimizar el procedimiento a través del cual las entidades obligadas informarán sus Padrones de Usuarios. Asimismo deviene indispensable determinar los plazos de actualización de dichos Padrones incluyendo las altas, bajas y/o modificaciones que ocurran.

Que a los efectos indicados y con la finalidad de agilizar la tarea para obtener los resultados que se persiguen, es imprescindible reemplazar tanto el procedimiento previsto en el Anexo I  de la Resolución N° 470/12-SSSALUD como el aplicativo para informar el Padrón de Usuarios de las Entidades de Medicina Prepaga y, a la vez, eximir temporalmente a dichas entidades de la obligación de informar el Listado de Efectores Prestacionales indicado en el Subpunto 3.1. del Anexo II  de la Resolución N° 55/12-SSSalud.

Que se considera oportuno establecer un punto de partida que permita procesar la información que proporcionen las entidades obligadas, con la finalidad de consolidar el Padrón Nacional de Usuarios que será objeto de actualización cuatrimestral.

Que en tal sentido, se estima conveniente fijar el 31 de Octubre del corriente como plazo único, excepcional e improrrogable, para dar cumplimiento a la primera entrega de la información relativa a los Padrones de Usuarios de las entidades obligadas.

Que la Gerencia de Gestión Estratégica y la Gerencia de Sistemas de Información han elaborado los informes técnicos de rigor.

Que la Gerencia de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente se dicta en uso de facultades conferidas por los Decretos N° 1615  de fecha 23 de diciembre de 1996 y N° 100 de fecha 16 de diciembre de 2015.

Por ello,

EL SUPERINTENDENTE

DE SERVICIOS DE SALUD

RESUELVE:

Artículo 1.- APRUÉBASE el procedimiento para el envío y recepción del Padrón actualizado de usuarios, que deberán seguir las entidades que hayan iniciado o inicien en lo sucesivo el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga Ley N° 26682  y que, como Anexo, forma parte integrante de la presente. 

Artículo 2.- Las entidades que hayan iniciado el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga Ley N° 26682, deberán presentar sus respectivos Padrones de Usuarios actualizados en forma cuatrimestral estableciéndose el día 31 de octubre del año 2016 como fecha límite para dar cumplimiento a la primera entrega. Las subsiguientes actualizaciones cuatrimestrales deberán presentarse el último día hábil de los meses de abril, agosto y diciembre de cada año, debiéndose informar el Padrón Completo de usuarios inscriptos al último día hábil disponible. 

Artículo 3.- A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, las entidades que inicien el trámite de solicitud de inscripción en el R.N.E.M.P. deberán cumplir los requisitos para envío del Padrón actualizado de usuarios conforme el procedimiento indicado en el Anexo de la presente, debiendo cumplimentar la primer entrega al cierre del cuatrimestre correspondiente a la fecha de presentación de la solicitud de inscripción respectiva. En aquellos casos en los que la solicitud de inscripción se formule con una antelación menor a 30 días del cierre del cuatrimestre respectivo, la primer entrega se difiere a la fecha de cierre del próximo cuatrimestre. Las subsiguientes actualizaciones deberán cumplimentarse conforme lo previsto en el artículo 2 de la presente. 

Artículo 4.- El incumplimiento de las disposiciones de la presente resolución o la falsedad de la información suministrada, hará pasible a la Entidad de la aplicación de las sanciones previstas en la normativa legal vigente, conforme al régimen establecido en la Ley N° 26682, reglamentada por el Decreto N° 1993/11 . 

Artículo 5.- Relévase del cumplimiento de la obligación de informar el Listado de Efectores Prestacionales indicado en el Subpunto 3.1. del Anexo II  de la Resolución N° 55/12-SSSalud a las entidades que hayan iniciado o inicien en lo sucesivo el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga Ley N° 26682. 

Artículo 6.- DERÓGASE la Resolución N° 470/2012-SSSalud. 

Artículo 7.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y oportunamente archívese.-

Dr. LUIS SCERVINO, Superintendente, Superintendencia de Servicios de Salud.
  
ANEXO I

ENTIDADES DE MEDICINA PREPAGA

Procedimiento para envío y recepción de padrones de usuarios y efectores prestacionales

Para el envío y recepción de padrones de usuarios y efectores prestacionales, aquellas ENTIDADES DE MEDICINA PREPAGA (EMP) que cumplieron con la inscripción en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga (R.N.E.M.P.) vía web, deberán seguir los siguientes pasos:

1. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD enviará un mail al responsable del trámite de inscripción de cada Entidad de Medicina Prepaga, al que se adjuntará un formulario para completar con los datos técnicos o informáticos de la entidad, quién será el encargado de enviar a la Superintendencia los archivos requeridos en el trámite de inscripción.

2. Una vez completado, se deberá enviar dicho formulario a la Gerencia de Sistemas de Información:

- Escaneándolo y enviándolo por mail a soporte_rnemp@sssalud.gob.ar

- Personalmente o por correo a Avda. Pte. Roque Sáenz Peña N° 530, 8 Piso, Gerencia de Sistemas de Información.

3. Como respuesta a este formulario y dentro de un plazo de 48 hs., la Gerencia de Sistemas de Información enviará un mail al responsable técnico informado en el punto 1.

4. En ese mail se asignará un número de EMP que servirá como futura identificación ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD para la realización de cualquier trámite o presentación.

5. En el mismo mail se le comunicarán las dos claves de acceso restringido al sitio web de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD: www.sssalud.gov.ar que le fueron asignadas a cada una de las Entidades a fin de permitir operar en forma segura:

- Clave Web: para acceso restringido al entorno de "Medicina Prepaga" en el que se encuentran publicados los aplicativos para generar el Padrón de Usuarios.

- Clave FTP: para permitir la transferencia de los archivos generados por ambos aplicativos al sitio seguro de la SSSALUD y retirar el comprobante de la transferencia.

6. Luego de acceder al sitio seguro, cada EMP deberá bajar el aplicativo para informar el Padrón de Usuarios de la EMP.

Las instrucciones para esta operatoria, serán detalladas en los Manuales de Usuario e Instructivos de cada aplicativo publicados en sitio Web y en el mail enviado al responsable técnico de esta operatoria.

7. Luego de la generación del archivo requerido por la Superintendencia mediante el uso del respectivo aplicativo, la EMP deberá:

- Instalar el software de gestión del FTP.

- Transferir los archivos generados a la carpeta correspondiente dentro del FTP.

- Retirar el comprobante de dicha transferencia.

8. Vencido el plazo para las presentaciones, los archivos serán retirados de la disponibilidad.

9. La Gerencia de Sistemas de Información consolidará toda la información recibida conformando un único Padrón de Usuarios de Empresas de Medicina Prepaga.

Las EMP que se inscriban con posterioridad a la publicación de la presente resolución seguirán los mismos pasos detallados en el presente Instructivo (Puntos 1. al 9.), cumpliendo con el cronograma establecido en la presente Resolución.

viernes, 16 de septiembre de 2016

La ANMAT creó un programa para aumentar los controles de los medicamentos OTC

La agencia reguladora creo el denominado Programa de Especialidades Medicinales de Condición de Venta Libre, que se dedicará al monitoreo de la actividad de estos productos en el país. Entre sus tareas, realizará campañas de difusión y guías de uso seguro. Además, realizará recomendaciones sobre publicidad y otros aspectos.               

La venta de medicamentos OTC viene creciendo en la Argentina, con los analgésicos a la cabeza, según las estadísticas oficiales. Si bien en la estructura sanitaria existen diversas áreas dedicadas a monitorear la situación y evolución de estos productos, que tienen un fuerte impacto en la salud, en especial si se consumen de manera abusiva y sin supervisión profesional. Para mejorar estos controles, las autoridades actuales decidieron lanzar un nuevo programa, que estará integrado por las diversas áreas de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT). El mismo estará a cargo del Instituto Nacional de Medicamentos (INAME), y diseñará campañas informativas, entre otras cosas. Además, regulará la publicidad de estos productos, que suelen fomentar el consumo.

Mediante la disposición oficial 9807/2016, la ANMAT creó el denominado Programa de Especialidades Medicinales de Condición de Venta Libre, que estará en el ámbito de la Dirección de Evaluación y Registro de Medicamentos, del INAME. Según el texto difundido por la agencia reguladora, este programa tendrá como funciones “entender en la evaluación de los trámites de solicitud de registro de especialidades medicinales y medicamentos; supervisar la revisión y evaluación de los rótulos, prospectos e información para el paciente de acuerdo a la información nacional e internacional disponible y pertinente para los productos”.

Para esto, el programa asesorará en todos los trámites relacionados con los fármacos OTC, además de fomentar “la integración, interacción y participación de las áreas técnicas con el área de monitoreo y fiscalización publicitaria de productos para la salud”. Además, se propondrán y elaborarán “materiales de difusión y comunicación para la población en general en consonancia con los criterios de la Dirección de Relaciones Institucionales y Regulación Publicitaria”.

Otro de las tareas del programa será elaborar documentos técnicos, guías de recomendaciones, procedimientos internos que optimicen las acciones de la ANMAT en materia de medicamentos de venta libre, y participar “en el diseño y/u objetivos de estudios cualitativos y cuantitativos que permitan ampliar el conocimiento del universo de especialidades medicinales de venta libre”.

La disposición de la ANMAT determinó que Inés Bignone, médica especialista en farmacología, sea la coordinadora del programa, que además estará integrado por representantes de la Dirección de Evaluación y Registro de Medicamentos del INAME y de la Dirección de Relaciones Institucionales y Regulación Publicitaria, quienes serán designados por los directores de cada área.

En los argumentos de la disposición, la ANMAT recordó normativas de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que establece que “los gobiernos son responsables de asegurar la calidad de las medicinas y la calidad de la información sobre dichas medicinas de que disponen los consumidores y considera que una de las medidas tendientes a esos fines es que las medicinas sin receta médica se vendan con etiquetas apropiadas e instrucciones precisas, legibles y fáciles de entender para los profanos en la materia así como también supervisar y regular la publicidad que pueda influenciar negativamente a los consumidores o prescriptores y gestionar campañas de educación dirigidas al público, que tengan en cuenta sus creencias culturales y la influencia de los factores sociales”.

En la Argentina se venden por año alrededor de 600 a 700 millones de unidades de medicamentos, de los cuales un tercio son "de venta libre", es decir que pueden comprarse en cualquier farmacia sin la necesidad de que los haya prescripto un médico. En este grupo, los analgésicos -tales como el ibuprofeno y el paracetamol- ocupan el podio de los más vendidos.

Fuente: Mirada Profesional

jueves, 15 de septiembre de 2016

Mendoza: el Gobierno rechazó las críticas por la suspensión de trasplantes

El subsecretario de Salud, Oscar Sagás, aseguró que hay un protocolo para cumplir con los trasplantes hasta que se coloquen las balizas en el aeródromo.

El Gobierno rechazó las críticas por la suspensión de trasplantesEl subsecretario de Salud, Oscar Sagás, habló sobre la cancelación de tres trasplantes de órganos que denunció el cardiocirujano Claudio Burgos por la falta de balizas en el aeroclub de San Martín. El funcionario sostuvo: "Habíamos previsto y sabíamos que iba a estar durante 10 días sin las balizas. Es el tiempo que estimábamos".

Durante este periodo Sagás dijo a radio Nihuil que se estableció un plan B: "Nos organizamos para disminuir estas situaciones con un protocolo. Cada vez que surgiera un operativo, la idea era ponerse en contacto con alguno de los integrantes que participa, para que puedan aterrizar los aviones y producir el menor daño posible".

Claudio Burgos había alertado sobre el problema de los vuelos sanitarios durante la noche el 5 de mayo pasado, cuando ya se sabía del cierre del aeropuerto El Plumerillo.

El cirujano detalló el martes que el primero de los trasplantes que se debió suspender fue el jueves pasado por la noche, cuando un donante de corazón en Misiones iba a permitir que un paciente mendocino recibiera el órgano, pero era imposible que el vuelo sanitario aterrizara en San Martín.
El segundo caso fue en la noche del sábado, cuando cerca de las 21 se avisó desde la provincia de Buenos Aires sobre un donante de pulmón.

Sobre este posible donante, Sagás indicó: "Burgos lo rechazó por no estar operativo el aeródromo, pero era un donante que había sido ofrecido a aproximadamente a más de 200 receptores previamente y ninguno había aceptado porque en realidad los órganos del paciente que se estaban ofreciendo tenían algunas dificultades por un proceso infeccioso, por eso se rechazaban los órganos. Todos los equipos rechazaron los órganos y por eso no hubo ablación de ese donante".

Agregó: "Si hubiera sido factible realizar la ablación se podría haber organizado el equipo y salir de San Juan. El operativo de ablación tarda, hasta formar los equipos, entre 4 o 5 horas. Cuando el avión regresa de Buenos Aires puede aterrizar perfectamente en Mendoza con la luz del día".

Sagás también relató que otro de los vuelos no llegó porque uno de los aviones contratados por los transplantólogos dijo que la pista no tenía el metraje necesario para aterrizar, "cosa que no es cierto porque uno de esos aviones llega esta mañana con un hígado de Formosa".

El subsecretario de Salud dijo: "Infraestructura dio todas las explicaciones, estuvo previsto pero no se pudo llegar a tiempo con el balizamiento porque no había disponibilidades para que pusieran las balizas", y recién a principios de septiembre se estableció que en 10 días van a poner el balizamiento.

A pesar que ahora es imposible utilizar el aeroclub de San Martín de noche, el funcionario insistió: "El operativo en la noche se puede hacer desde otro lugar hasta que se produzca la ablación y llegamos en tiempo y forma a la mañana a Mendoza. Cuando hay un potencial donante y es activa la ablación, primero se arma el equipo cardiaco y luego los demás equipos que demora entre 3 y 4 horas".


Fuente: Diario Uno

miércoles, 14 de septiembre de 2016

Demanda por daños y perjuicios por errónea administración de medicamento a paciente

Partes: N. P. L. c/ R. L. H. y otros s/ daños y perjuicios

Resultado de imagen para martillo juezPor tratarse de una tarea de incumbencia específica, la enfermera resulta responsable por la errónea administración de un medicamento al paciente, lo cual derivó en la amputación de uno de sus miembros superiores. 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata 
Sala/Juzgado: Segunda 
Fecha: 18-ago-2016

Sumario: 

1.-Corresponde responsabilizar a la enfermera demandada y no al médico por la errónea administración del medicamento al paciente efectuada por aquella, pues el profesional médico delegó en la auxiliar una tarea de incumbencia específica del personal de enfermería conforme la normativa vigente(arts. 2 , 9  inc. b), 10  inc. d) y ccdts. Ley 12.245; art. 18 inc. j) del Dec.Reg. 2225/2001 ).

2.-Cuando se debate la procedencia de una pretensión indemnizatoria fundada en la responsabilidad civil de los accionados, doctrina y jurisprudencia son contestes en afirmar que la ley que rige la relación generada por el hecho ilícito dañoso es la vigente al momento de la producción del daño, ello sin perjuicio de la eventual aplicabilidad del CCivCom. a las consecuencias no agotadas de aquella relación jurídica obligacional preexistente y que pudieran verificarse en el proceso.

3.-Toda vez que a la época del hecho dañoso, la víctima no desempeñaba una actividad rentada, y que la pérdida o disminución de futuros ingresos derivada de las secuelas incapacitantes de carácter permanente sufridas integra el rubro daño físico , debe desestimarse la pretensión por lucro cesante a finde evitar un doble resarcimiento del daño patrimonial por incapacidad laborativa de la víctima.

4.-Resulta procedente otorgar una indemnización por pérdida de chance a quien sufrió la amputación de uno de sus miembros superiores, ya que el proyecto de vida que libremente pudo haber escogido el joven al llegar a la edad adulta ha quedado injustamente truncado en una temprana etapa de su existencia como consecuencia de la severa amputación sufrida, que constituye -sin lugar a dudas- un obstáculo de muy difícil superación (tanto desde el punto de vista de la incapacidad física como de sus secuelas psíquicas) para el alcance de las metas de realización personal a las que la víctima pudo legítimamente aspirar. 

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de agosto de dos mil dieciseis, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "N. P. L. C/ R. L. H. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) Es justa la sentencia de fs. 3057/3083?

2a.) Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MONTERISI DIJO:

I) La sentencia de fs. 3057/3083 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos a fs. 3142, 3157 bis, 3158 bis y 3163.

El a quo hizo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por P. LIHUE N. contra NATALIA NAIR SAIZ, ORGANIZACIÓN MÉDICA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANONIMA (OMASA) - CLINICA 25 DE MAYO y la citada en garantía TPC COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., condenando a los vencidos a abonar la suma de PESOS TRES MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL ($ 3.615.000) con más la obligación de asumir los costos de provisión de las prótesis mioeléctricas indicados en los considerandos del fallo, sus respectivos intereses y costas.

Expresa el sentenciador que atendiendo al principio de prejudicialidad penal consagrado por los arts.1101 y 1102 del Código Civil, y en virtud de lo resuelto por sentencia firme en la causa caratulada "Natalia Nair Saiz s/ lesiones culposas" de trámite por ante el Juzgado Correccional N° 5 departamental, surge debidamente acreditada la responsabilidad de la codemandada Saiz, quien debe afrontar las consecuencias dañosas emergentes del ilícito.

No obstante, observa que la condena penal no impide al juez civil merituar la incidencia del obrar de la propia víctima o de un tercero en la producción del daño; de ese modo y teniendo en cuenta las mismas circunstancias en que aconteció el hecho principal, podría arribarse a la determinación de una responsabilidad compartida en el ámbito civil. Desde esta perspectiva, considera que la accionada no ha demostrado el proceder culposo o doloso por parte de la víctima, ni la ocurrencia de un hecho ajeno parcialmente interruptivo de la relación causal.

Analiza seguidamente el encuadre jurídico y la atribución de responsabilidad formulada respecto de la codemandada OMASA-Clínica 25 de Mayo. Señala que el deber de responder a cargo del establecimiento asistencial tiene su base en la obligación tácita de seguridad comprendida en el contrato de asistencia médica, cuya omisión genera la responsabilidad directa, objetiva e inexcusable del ente hospitalario.

Agrega que la culpa de la auxiliar de enfermería conduce a la atribución de responsabilidad de la clínica, pues la demostración de dicha conducta culpable es también prueba suficiente de la violación del deber de seguridad por parte del establecimiento, lo que no se confunde con la responsabilidad indirecta o refleja por el hecho del dependiente.

Con respecto al codemandado L. H. R., quien fuera sobreseído en la causa penal "R. L. H.- Saiz Natalia Nair s/ lesiones culposas" cuyas copias certificadas se encuentran glosadas en autos, destaca que el sobreseimiento definitivo no es equiparable a la sentencia absolutoria a efectos de lo dispuesto por el art.1103 del Código Civil, por lo que no obsta al análisis de su responsabilidad en el fuero civil.

Tiene por reconocido que el Dr. R. atendió al actor en la guardia médica de la Clínica 25 de Mayo el día 1 de diciembre de 2007 en las circunstancias expuestas en la demanda, y que indicó la aplicación de ibuprofeno endovenoso diluído lento por parte de la enfermera Saiz. Describe la actuación posterior del codemandado al advertir eritema, hinchazón y dolor en la zona de la venopunción hasta el ulterior traslado del paciente a la Unidad de Terapia Intensiva, donde quedó a cargo de otros profesionales.

Entiende que entre el accionante y el Dr. R. existió una relación contractual, integrando dicho profesional el equipo médico de la Clínica demandada. Esboza los presupuestos de atribución de responsabilidad y considera -en base las contundentes conclusiones del perito Daniel Orlando Racca- que ante el cuadro febril que presentaba el paciente, la indicación de ibuprofeno endovenoso diluído lento fue correcta, siendo incumbencia del personal de enfermería la preparación y aplicación del fármaco.

Sostiene que el médico demandado ajustó su actuar a los protocolos y reglas de la buena praxis profesional: examinó al paciente, realizó los estudios e interconsultas de rigor, indicó la medicación pertinente según las recomendaciones del ANMAT y observó la conducta posterior adecuada a las contingencias del caso. Subraya que la deficiente administración del fármaco por parte de la enfermera Saiz constituye una grosera violación del deber de cuidado a su cargo, y que la actividad que desempeña el auxiliar de enfermería es autónoma, de modo que la responsabilidad emanada del ejercicio de sus funciones no puede recaer bajo la órbita del profesional de la medicina.

Concluye que las consecuencias dañosas del hecho motivo de autos no son imputables al Dr. R.ni desde el punto de vista de la autoría ni del nexo causal, extremos que sí son reprochables a la conducta de la enfermera Saiz, conforme se resolviera en sede penal. Por dichos fundamentos, desestima la demanda a su respecto.

A continuación se ocupa de la limitación de responsabilidad esgrimida por la citada en garantía. Expresa que los términos de la póliza suscripta con la demandada OMASA han sido reconocidos por las partes, por lo que la limitación del monto asegurado y la franquicia pactada en las condiciones particulares del contrato son oponibles tanto al cocontratante como a los damnificados.

Analiza finalmente los distintos rubros resarcitorios peticionados. Recepta la pretensión a título de pérdida de chance, daño físico-incapacidad, daño moral, daño psicológico, gastos médicos y gastos por traslados que cuantifica en las sumas de $ 500.000, $ 2.500.000, $ 500.000, $ 100.000, $ 10.000 y $ 5.000 respectivamente. Conceptualiza el reclamo de las erogaciones por compra y mantenimiento de prótesis como una obligación de dar cosa cierta, y en ese sentido impone a la demandada asumir los costos para proporcionar al actor las prótesis mioeléctricas aconsejadas por la medicina actual y sus correspondientes gastos de mantenimiento (teniendo en cuenta el lapso de vida útil del aparato), durante todo el tiempo de vida de la víctima, en la medida que se acredite su uso adaptativo y cotidiano y la necesidad de su renovación.

Rechaza la pretensión resarcitoria por lucro cesante, daño estético y daño futuro; entiende que los dos primeros rubros quedan subsumidos en las indemnizaciones por pérdida de chance e incapacidad, mientras que el último no ha sido debidamente acreditado.Dispone la aplicación de intereses conforme la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo tradicional a treinta días realizados mediante el sistema BIP desde la fecha de su entrada en vigencia; los períodos anteriores al 19-8-2008 se liquidarán de acuerdo a la tasa pasiva para depósitos a plazo fijo a treinta días "a la vista".

II) 1. Los demandados Organización Médica Atlántica S.A. y Natalia Saiz expresan sus agravios a fs. 3204/3247 y fs. 3249/3290, que son respondidos a fs. 3314/3325.

Alegan que si bien la condena penal hace cosa juzgada no sólo respecto del autor del daño sino también del tercero civilmente responsable, pueden oponerse en sede civil circunstancias que extingan o limiten su responsabilidad indirecta tales como la culpa de la víctima. A este respecto sostienen que el actor padecía una patología de base preexistente al hecho que motiva esta causa, que fue deliberadamente ocultada u omitida y guarda íntima relación con la amputación sufrida posteriormente.

Afirman que en condiciones normales -y excluyendo alguna circunstancia subyacente no informada por el paciente- la aplicación de ibuprofeno endovenoso en el brazo jamás podía haber derivado en la necrosis y ulterior amputación del miembro, consecuencia excepcional, imprevisible y ajena a la responsabilidad médica.

Reiteran que la decisión galénica de aplicar ibuprofeno, la vía escogida y la técnica utilizada para su dilución e inoculación fueron correctos; atribuyen el suceso dañoso a una patología circulatoria en ambos miembros superiores que padecía la víctima con anterioridad al hecho (síndrome de Reinaud) y no fue debidamente explicitada durante su atención en la guardia.

Impugnan los resarcimientos otorgados en concepto de pérdida de chance, daño físico, daño moral, daño psicológico, gastos por compra y mantenimiento de prótesis, gastos médicos y por traslados, solicitando su rechazo o la reducción de los montos establecidos.Se agravian, finalmente, respecto de la tasa de interés fijada en el fallo.

2. La citada en garantía expresa sus agravios a fs. 3293/3295, siendo respondidos a fs. 3327/3329. Impugna los resarcimientos fijados en concepto de pérdida de chance, daño físico, daño moral, daño psíquico, gastos médicos y por traslados.

3. La parte actora expresa sus agravios a fs. 3297/3310, siendo respondidos a fs. 3331/3346 y 3348/3363.

Se agravia, en primer lugar, por el rechazo de la demanda incoada contra el Dr. L. H. R. Sostiene que el citado profesional incurrió en una conducta culpable al no supervisar la labor de la enfermera, previniendo los posibles daños derivados de una práctica riesgosa. Alega que el galeno no puede desentenderse y eximirse de responsabilidad por los actos de su colaboradora (la enfermera), pues se trata de un a uxiliar del médico conforme lo dispuesto por la ley 17.132.

Expresa también que el Dr. R. prescribió la aplicación del fármaco por una vía contraindicada (la endovenosa) ya que el propio laboratorio aconseja la vía intramuscular, y que en su caso debió ordenar la administración por venoclisis dada la exigencia de lentitud para prevenir efectos adversos. Afirma también que ante los signos clínicos de oclusión arterial, las compresas frías que dispuso colocar en el brazo del paciente agravaron el proceso iniciado por la enfermera y contribuyeron causalmente al lamentable desenlace. Subsidiariamente peticiona la distribución de las costas por el orden causado.

En segundo término, impugna los montos resarcitorios fijados en concepto de daño psicológico, gastos médicos y gastos por traslados, que estima insuficientes.Cuestiona el rechazo de la pretensión por daño futuro, lucro cesante y daño estético, que entiende debidamente acreditados en autos.

En tercer lugar, se agravia respecto de lo decidido en torno al rubro identificado como "gastos de prótesis". Alega que nunca se reclamó la entrega de una cosa cierta, por lo que la sentencia ha infringido el principio de congruencia; lo pretendido constituye una deuda de valor calculada según la cotización de la moneda extranjera -dado que la prótesis es de fabricación alemana- conforme a su vida útil y las reposiciones necesarias de acuerdo a la expectativa de vida del actor.

Califica de confusa la modalidad de cumplimiento dispuesta en la sentencia, expresando que genera incertidumbre tanto para el acreedor como para el deudor frente a un daño actual y futuro cierto, que lo expondrá a la promoción de planteos judiciales periódicos con el consiguiente stress emocional y daño psicológico que ello conllevaría para la víctima. Cuestiona también que no se haya contemplado el costo de mantenimiento anual de la prótesis.

III) CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS.

1. Legislación aplicable.

Previo a ingresar en el análisis particular de los agravios propuestos por los apelantes, entiendo necesario realizar un breve comentario con respecto a la legislación aplicable al caso en estudio, teniendo en cuenta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994) y su entrada en vigencia el pasado 1 de agosto de 2015 (art. 1 de la ley 27.077).

El artículo 7 del nuevo Código ha replicado casi textualmente el artículo 3 del hoy derogado Código Civil (el cual, reformado en 1968, siguió las recomendaciones de Guillermo Borda y con ello las enseñanzas del jurista francés Paul Roubier), que establece: "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

Ello significa que las nuevas leyes se aplican a las situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de su vigencia y a las consecuencias que se produzcan en el futuro de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia de la ley. La excepción se da en el caso de que la ley prevea expresamente su retroactividad, la que será válida en la medida en que no afecte derechos amparados por la Constitución.

Tratándose de normas supletorias, se mantiene su inaplicabilidad a los contratos en curso de ejecución, salvo -y aquí una novedad con relación al art. 3 del código derogado- que se traten de reglas más favorables al consumidor en supuestos de relaciones de consumo.

En casos -como el de autos- en los que se debate la procedencia de una pretensión indemnizatoria fundada en la responsabilidad civil de los accionados, doctrina y jurisprudencia son contestes en afirmar que la ley que rige la relación generada por el hecho ilícito dañoso es la vigente al momento de la producción del daño (v. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 158; en jurisprudencia, v. mi voto en causa "Rios, Marta Graciela c/ Transportes 25 de mayo SRL y ot. s/ Daños", Expte. 159040, del 08/10/15; de este mismo tribunal, Sala Primera, autos "Uriarte, Paula A. y Romero Rubén Omar c/ Galán, Héctor F. s/ Daños y Perjuicios", Expte. 129.815, del 22/10/2015, Sala Tercera, autos "Salazar, Pedro A. c/ Bruno, L. G. y ot. s/ Daños y perjuicios", Expte. 159.100, 24/11/2015; en igual sentido: Cám.2da.Civ.Com.de La Plata, Sala II, "Medina, Olga Mabel c. El Rápido Argentino Cía de Microomnibus S.A. y otro/a", del 15/09/2015, La Ley Online, AR/JUR/30827/2015, Cám.Civ.Com. de Bahía Blanca, Sala II, autos "Mangano, Edgardo Omar c/ Rivera Novoa, Lorenzo Antonio y ot. s/ Daños y Perjuicios", causa 145.795, del 23/12/2015, Cám.Ap. Cont.Adm. de La Plata, autos "L., C. M. c. Hospital Zonal Gral. Agudos de Quilmes y otro/a s/ pretensión indemnizatoria", del 10/09/2015, publicado en LA LEY 2015-F, 321, Sup. Adm. 2015 (noviembre), 61, Cám.Civ.Com. de Morón, sala II, en autos "Barrios, Sandra Beatriz Antonia y Otro c. Lacuadra, Aranda Juan Ignacio y Otros s/ daños y perjuicios", del 22/09/2015, La Ley Online AR/JUR/31284/2015, CNCiv., sala J, en autos "S. M. A. y Otro c. Z. J. L. y Otros s/ daños y perjuicios", 28/08/2015, ED 05/10/2015, 3,LA LEY 29/10/2015, 8, CNCiv., sala H, "Feres, José L. c. General Tomás Guido S.A.C.I.F. y otros s/ Daños y Perjuicios", del 21/10/2015, La Ley Online AR/JUR/47667/2015, CNCiv., Sala A, "M. V. T., B. y otro c. Julia Tours S. A. y otro s/ daños y perjuicios", del 24/08/2015, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 138 o RCyS 2015-XII, 117, CNCiv., Sala J, "S. M. A. y otro c. Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios", 28/08/2015, Publicado en: ED 05/10/2015, 3, LA LEY 29/10/2015, 8,LA LEY 2015-F, 94, RCyS 2015-XII , 93, entre otros).

Ello, sin perjuicio de la eventual aplicabilidad de la nueva ley a las consecuencias no agotadas de aquella relación jurídica obligacional preexistente y que pudieran verificarse en el proceso (v.gr.daños ocurridos con posterioridad al 01/08/15, intereses moratorios devengados luego de esa fecha, etc.) (Kemelmajer, ob.cit., pág.62, Moisset de Espanés, Irretroactividad de la ley y el nuevo Art. 3 -Código Civil, derecho transitorio-, Universidad Nacional de Córdoba, 1976, pág. 47, Rivera, Julio C. "Aplicación del nuevo código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el congreso)", LA LEY 04/05/2015, 1 -punto II.5.2.-, CNCiv., Sala B, "Martinez, José Eduardo c. Varela, Osvaldo Héctor y otros s/ daños y perjuicios", del 06/08/2015, ED 03/09/2015, 7, LA LEY 30/10/2015, 5).

El criterio expuesto parte de una premisa central, cual es que la obligación de resarcir conforma una relación jurídica que se establece entre víctima y el responsable en virtud de la ley cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios, y que incluye la producción de un daño indemnizable (Kemelmajer, ob.cit., p. 158-159, Moisset de Espanés, L., ob.cit., pág. 39 a 42; plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil "Rey, José c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A"., del 21/12/1971, Publicado en La Ley Online, AR/JUR/123/1971).

En el caso en estudio, tanto el hecho central en el cual se sustenta la pretensión indemnizatoria como los daños cuya reparación se reclama han ocurrido en una fecha anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, motivo por el cual la controversia -incluyendo los recursos que aquí se analizarán- deben resolverse a la luz de las normas contenidas en el derogado Código Civil -ley 340 y sus modif.- (art. 7 del Código Civil y Comercial).

La solución expuesta no solo se presenta como la más adecuada interpretación del derecho transitorio previsto en la novel legislación (art. 7 del C.C.y C.), sino que además es aquella que mejor resguarda el derecho fundamental de defensa en juicio de las partes, teniendo consideración las pretensiones y defensas que dieron forma a la relación procesal -fundadas, como no podía ser de otra manera, en la legislación entonces vigente-, la consecuente actividad probatoria y la posterior solución definitiva asignada por el magistrado de grado (arts. 18 CN y 8.1 CADH, sobre el tema, véase voto del Dr. Ferrari en el caso "Barrios" cit. más arriba, de la Cám.Civ.Com. de Morón, Sala II; Rivera, ob.cit., punto II.4 ).

2. La atribución de responsabilidad.

Sentado lo anterior me ocuparé en primer término de la atribución de responsabilidad, tópico que ha sido motivo de agravio por parte de los demandados Natalia Saiz-OMASA, y del actor N. (este último en lo que hace al rechazo de la acción incoada contra el codemandado R.).

2.1.Los agravios de los demandados Saiz y OMASA.

El cuestionamiento de los apelantes puede resumirse en dos argumentos: a) La indicación médica de aplicar ibuprofeno al paciente por vía endovenosa y su posterior ejecución por parte de la enfermera Saiz fueron correctos; b) El resultado dañoso obedeció a una patología circulatoria previa que sufría la víctima y fue deliberadamente ocultada al médico actuante.

Para el cabal análisis de la cuestión, resulta de ineludible referencia lo normado por el art. 1.102 del Código Civil vigente a la fecha del hecho, cuyo texto ha sido recogido por el art. 1.776 del nuevo Código Civil y Comercial.

Es doctrina de la Suprema Corte Provincial que "Esa autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal condenatoria a que se refiere el art. 1102 del Código Civil, abarca no solo al hecho principal sino también a las circunstancias en las que el mismo acaeció, en tanto hubieran sido objeto de análisis y juzgamiento por el juez de la causa (causas Ac. 65.895, sent.del 6-VII-1999; causa Ac. 72.490, sent. del 13-IX-2000; Ac. 85.461, sent. del 18-XI-2003)" (v. SCBA, expte. C 90.530 S. 9-12-2009, "Molea, Raúl Armando y ot. c/ Ferrocarril B.A.P.S.A. y ots. s/ Daños y perjuicios").

En el precedente citado, señaló el Máximo Tribunal que "...por "hecho principal" sobre el cual recayó el pronunciamiento condenatorio (art. 1102, C.C.), deben entenderse todas aquellas circunstancias fácticas que han sido consideradas esenciales para fundar la condena del imputado" (del voto del Dr. Genoud), a lo que el Dr. Hitters agregó: "...Corresponde tener presente que -como surge de la reiterada doctrina de ese Tribunal- la autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente al hecho principal sino también a las circunstancias en que se cometió y que fueron meritadas por el juez de la causa. Y que ello es así, no sólo por resultar aplicable el art. 1102 del Código Civil, sino porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si distintos jueces arribaran a pronunciamientos contradictorios (conf. Ac. 55.369, sent. del 22-VIII-1995, Ac. 65.895, sent. del 6-VII-1999; Ac. 72.490, sent. del 13-IX-2000; Ac. 85.461, sent. del 18-XI-2003, entre otras). Por lo que está incluido en el efecto vinculante aludido, la definición adoptada en el ámbito represivo sobre la relación de causalidad (conf. Ac. 56.089, sent. del 16-V-1995)..." (v. SCBA, causa cit.).

Partiendo de estos conceptos y analizadas las constancias de la causa penal caratulada "Saiz Natalia Nair s/ lesiones culposas" cuyas copias se agregan a fs. 1963/2984, se advierte que las particulares circunstancias que rodearon al desgraciado suceso motivo de autos fueron objeto de prueba exhaustiva y pormenorizado estudio en aquellas actuaciones.En ese sentido, la hipótesis de la preexistencia de una patología circulatoria desencadenante del cuadro que derivó en la amputación del miembro superior derecho de la víctima -extremo que los apelantes introducen en sus agravios como un pretendido hecho novedoso revelado en el curso de este juicio- no es tal. Por el contrario, ese supuesto -oportunamente articulado por la defensa de la demandada Saiz (v. fs. 2219/2221)- fue motivo de investigación en sede penal, donde quedó categóricamente excluído por los peritos intervinientes; dijo el Juez titular del Juzgado Correccional N° 5 a ese respecto: "Lo que merece una destacada mención es que de acuerdo con la prueba producida en autos deben descartarse otras posibles causas como, por ejemplo, el síndrome o el fenómeno de Raynaud. La historia clínica no permite afirmar tal cosa. La declaración del perito médico Dr. Romero es categórica al respecto... El fenómeno de Raynaud también fue descartado por el Dr. Elvio Demichelis diciendo "no es ese el caso" y agregando: si hubiera ocurrido, no habría tenido relevancia..." (v. fs. 2705 y vta.).

En cuanto a la actuación de la enfermera Saiz, lejos de avalar la tesis de los apelantes sobre el correcto desempeño de la auxiliar en oportunidad de inyectar el medicamento prescripto a la víctima, quedó debidamente establecido en el fuero represivo que "Natalia Nair Saiz realizó una aplicación de ibuprofeno compuesto con lidocaína en el brazo derecho de P. N., a la altura del pliegue del codo, sin diluir la medicación, de manera apresurada y sin atender a la señal de alarma que implicaba la queja por dolor de la víctima. Todo ello en desconocimiento de sus deberes que le incumbían de manera excluyente, y en desmedro de las prescripciones que surgían de las normas de actuación profesional, de las regulaciones de la ANMAT y del prospecto del medicamento.El curso causal desencadenado no podía ser evitado (...) De manera razonada, entonces, es posible trazar una directa vinculación entre la autora y su hecho, y despejar cualquier duda que pudiera existir respecto de la autoría responsable de Natalia Nair Saiz en el suceso descripto..." (v. fs. 2710 y vta.).

Es claro entonces que los agravios de los demandados apuntan a reeditar cuestiones sobre las que ha recaído un pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada (art. 1102 del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.), lo que sella la suerte adversa del recurso.

No he de concluir mi análisis sin antes formular una observación sobre el contenido de las expresiones de agravios de los accionados: he señalado en otros precedentes de esta Sala que en aras de defender acabadamente los derechos de su cliente, el abogado puede ser vehemente y hasta reiterativo en la formulación de los agravios. No obstante, el profesional del derecho no debe perder de vista elementales exigencias de estilo y prudencia en la confección de sus escritos, ya que el ordenamiento adjetivo impone litigar con probidad, lealtad y respeto mutuo; debe utilizar el léxico jurídico sin agraviar ni emplear términos que, con su significado, pueden dañar el respeto que se deben los litigantes entre sí y con relación a los magistrados (arg. arts. 34 inc. 5°, 35 y 36 del C.P.C.).

En esta dirección, juzgo por demás desafortunadas las expresiones del letrado achacando a la propia víctima -a la sazón menor de edad a la época del hecho- y a sus padres el doloso ocultamiento de una inexistente patología previa, y peor aún, calificando su justo reclamo resarcitorio como un premio a la mala fe, el dolo, el ocultamiento o la irresponsabilidad (fs. 3208 y 3252 vta.), culpando así al damnificado de su propio infortunio. Máxime cuando el desgraciado suceso importó para el joven N.la irreparable pérdida de su brazo derecho a los 15 años de edad, con las dolorosas e irreversibles secuelas derivadas de dicha amputación, a las que me referiré en extenso más adelante.

Entiendo que las citadas expresiones trasuntan un injusto menoscabo hacia la dignidad de la víctima y de sus progenitores, que en modo alguno queda al amparo del correcto ejercicio del derecho de defensa. Por lo expuesto, exhorto al profesional actuante para que en lo sucesivo guarde el estilo y prudencia aconsejables para el caso, pues como resolviera la Cámara Civil Primera Circunscripción de Mendoza, "La pasión por una defensa no debe hacer perder el buen sentido al litigante o profesional, quien debe efectuar las críticas que estime convenientes, sin menoscabar al adversario" (v. autos "Domínguez, María en J. Domínguez de Benavente y Alejandro Benavente s/ Divorcio", S. 24-3-1994, elDial.com - MC16A3).

2.2. Los agravios de la parte actora.

El apelante se disconforma por el rechazo de la acción incoada contra el codemandado R., peticionando que se haga extensiva la condena a su respecto en base a diversas razones: a) El Dr. R. prescribió la aplicación del medicamento por una vía no indicada, ya que debió emplearse la vía intramuscular en lugar de la endovenosa, y en caso de optarse por esta última, disponer su administración por venoclisis; b) no supervisó la labor de la enfermera Saiz frente a una práctica que resultaba riesgosa; c) dispuso la colocación de compresas frías en el brazo del paciente, lo que aceleró y agravó el daño al reducir aún más el flujo sanguíneo. Subsidiariamente peticiona la distribución de las costas por el orden causado, alegando que su parte tuvo razones suficientes para litigar contra el accionado.

Respecto al primer argumento, debo destacar que ninguna de las pericias producidas avala la postura del recurrente. Veamos: el dictamen presentado por los Dres.Martínez y Romero ante el fuero represivo expresa a este respecto que "el ibuprofeno, pese a ser considerado una droga irritante, solo o asociado, administrado por vía endovenosa diluído y aplicado muy lentamente o por venoclisis no ha mostrado inducir lesión alguna, siendo usado para el tratamiento de dolor y fiebre en niños y adultos", agregando más adelante que "la forma de administración será de elección teniendo en cuenta la velocidad requerida para la remisión de la sintomatología. Cuando más rápido se desea su acción se indica en forma intramuscular o intravenoso" (v. fs. 2083 vta./2084 y 2087 vta.). Posteriormente se informa que "La indicación para la administración por parte del Dr. R. se ajustó a las normas y recomendaciones de la ANMAT, y la conducta posterior fue la adecuada, de acuerdo a las constancias de la historia clínica..." (v. fs. 2284, punto 3).

Concuerda con dichas apreciaciones el perito médico designado en autos Dr. Daniel Orlando Racca, quien dictamina: "...frente a un paciente con cuadro febril con equivalentes bacteremicos, que no responde a la medicación por vía oral, es correcto el descenso de la temperatura como objetivo a corto plazo. Esta afirmación se fundamenta en el hecho que de persistir la alta temperatura, se pueden producir convulsiones febriles, con consecuencias severas o no deseables a nivel neurológico (...) la indicación de ibuprofeno lento y diluído es la forma correcta de prescripción..." (v. fs. 1357, puntos 1 y 2).

El citado experto ratifica posteriormente que "...al momento de la indicación, no existía riesgo a exposición, fundamento lo manifestado en el hecho de que 1- la clínica del paciente ameritaba una indicación terapéutica (en este caso un antipirético que no sea dipirona), 2- se le indicó una medicación permitida y aprobada en nuestro país (...) La indicación fue médicamente adecuada.En este punto es importante destacar que el ANMAT no publica la prohibición a la administración de ibuprofeno por vía parenteral, pero sí hace referencia especialmente a los cuidados a tener en cuenta cuando se utiliza la vía parenteral por vena..." (v. fs. 1389 vta. punto 20 y 1391 punto 22).

Tampoco existe soporte probatorio que avale el pretendido agravamiento del cuadro por la aplicación de compresas frías en el brazo del paciente, dispuesta por el Dr. R. ante los primeros síntomas adversos posteriores al suministro de ibuprofeno. En este punto los peritos Romero y Martínez han dictaminado que luego de la aplicación endovenosa del medicamento la probable lesión arterial se diagnosticó rápidamente y si n dilaciones (en un lapso no mayor de 15 minutos desde del comienzo de la sintomatología) y se iniciaron los procedimientos adecuados, lográndose una mejoría inicial con recanalización parcial del circuito arterial (v. fs. 2086 ap. d) y e); 2088 vta. punto 17); agrega por su parte el Dr. Racca que "frente a situaciones similares de eritema y calor local, y con la finalidad primaria de atenuar una respuesta inmediata sin otros signos que nos hagan pensar en otra patología, el hecho de aplicar compresas húmedas... no debe considerarse una acción fuera del contexto de la praxis... De haberse realizado esta acción la misma no fue la causa de lo sucedido, o agravación del mismo" (v. fs. 1380 punto 4); "...no he hallado evidencia en la historia clínica de indicación precisa, ni consecuencias relacionadas con la colocación de paños fríos, ya que la probable etiología de la oclusión arterial obedecía a otras causas" (v. fs. 1398 vta. punto 25).

Por último, la cuestión relativa a la falta de supervisión médica de la tarea a cargo de la enfermera Saiz fue puntualmente abordada por el sentenciador a fs. 3066 vta./3067 de los considerandos; destacó el a quo que la labor del enfermero tiene carácter autónomo y se rige por una normativa específica (la ley 12.245 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires), que entre sus incumbencias profesionales prevé la preparación y administración de medicamentos de acuerdo con las indicaciones del galeno.

Los argumentos del apelante en el sentido que el enfermero es un "colaborador" de la actividad médica (arts. 2 inc. c) y 42 de la ley 17.132) no alcanzan a conmover los fundamentos vertidos en el fallo, en tanto la aludida labor de colaboración no conlleva -en el caso- la existencia de una relación de dependencia entre el auxiliar de enfermería y el médico que torne aplicable al caso la manda del art. 1113 primer párr. del Código Civil, como postula el recurrente.

Cabe citar a este respecto el trabajo de Carlos A. Calvo Costa sobre responsabilidad en el ejercicio grupal de la medicina (v. "Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial", Cap. VIII El ejercicio grupal de la medicina. El equipo médico, Ed. Hammurabi, 2007, pág. 413 y ss.). El autor distingue dos hipótesis: el grupo médico, donde cada profesional responde individualmente por sus actos en la medida que logre ser identificado como autor del daño, y el equipo médico, donde el jefe o coordinador del grupo puede ser responsabilizado en forma indirecta o refleja por el hecho de otros integrantes del equipo, en tanto revistan la condición de auxiliares que de él dependan. Analiza en particular el caso de las enfermeras que -como en el sub judice- no forman parte del equipo médico sino que guardan relación de dependencia con el ente asistencial donde se desempeñan, destacando que "cuando las enfermeras son aportadas por la clínica (dado que realizan su actividad en interés de esta última y no del médico)... el establecimiento asistencial es el que deberá ser llamado a responder en virtud del hecho de sus dependientes, contractual o extracontractualmente" (op.cit., págs. 438/439).

No debe perderse de vista -subraya el autor- que la división de tareas resulta necesaria para el trabajo en equipo, puesto que cada integrante posee un grado de capacitación propio para la labor encomendada, así como la existencia de leyes especiales que rigen las actividades profesionales relacionadas con el servicio de salud y limitan el deber de responder frente a la víctima. Hace referencia puntualmente al personal de enfermería, en quien el médico delega aquellas tareas que son de su incumbencia específica y para las cuales han recibido capacitación suficiente (op. cit., pág. 430 y ss.).

En suma, comparto la postura del juez a quo en el sentido que no cabe formular reproche alguno al Dr. R. por la errónea administración del medicamento al paciente efectuada por la enfermera Saiz, pues el profesional médico delegó en la auxiliar una tarea de incumbencia específica del personal de enfermería conforme la normativa vigente (arts. 2, 9 inc. b), 10 inc. d) y ccdts. Ley provincial 12.245; art. 18 inc. j) del decr. reglamentario 2225/2001).

Resta por analizar el planteo subsidiario del recurrente en materia de costas, agravio que a mi entender merece acogida.

En efecto, surge de los autos "Saiz Natalia Nair s/ lesiones culposas" cuyas copias se agregan a fs. 1963/2984, que a la fecha de promoción de esta demanda (25-4-2008) la indicada causa penal se hallaba en etapa de instrucción preparatoria, encontrándose imputados por el delito de lesiones culposas tanto la enfermera Saiz como el Dr. R. (v. fs. 1992). También emana de lo obrado en sede penal que con fecha 11-8-2009 el Dr. R. prestó declaración ante la Fiscalía interviniente en los términos del art. 308 del C.P.P. (v. fs. 2333/2336), y que con fecha 22-1-2010 la Agente Fiscal formuló la requisitoria de citación a juicio de ambos imputados (v. fs. 2401/2412), petición que fue receptada por el Sr.Juez de Garantías por resolución de fecha 15-4-2010 (v. fs. 2464/2473). Recién con fecha 3-6-2010 (más de dos años después de iniciado este proceso) la Sala 1 de la Cámara de Apelación y Garantías decidió revocar aquella decisión, sobreseyendo al Dr. R. por el delito de lesiones graves culposas (v. fs. 2550/2567).

Lo reseñado deja en evidencia que al momento de promover la demanda, la víctima no contaba con elementos suficientes que le permitieran individualizar "a priori" al responsable del daño o establecer eventuales corresponsabilidades entre los distintos partícipes del hecho (médico, enfermera y centro asistencial), resultando legítimo el ejercicio de la acción resarcitoria contra todos los implicados en el evento dañoso.

Es criterio jurisprudencial que "En casos de pleitos por daños y perjuicios causados en hechos ilícitos con pluralidad de demandados, la víctima no debe soportar las costas del rechazo de la demanda respecto de uno o algunos de ellos, pues ella no está obligada a efectuar el análisis del acontecer dañoso a los fines de determinar quién fuera el responsable del mismo, pudiendo plantear su pretensión contra uno o todos los implicados. En tales circunstancias, es justo que si en definitiva la acción resarcitoria progresa contra uno de ellos no se condene en costas a la actora respecto de la parte que frente a esa situación, luego de esclarecidos los hechos, fuera absuelta, debiéndose ejercitar la facultad que prevé el 2do. apartado del artículo 68 del Código Procesal, declarándosela eximida de las mismas, las que deben ser soportadas en su totalidad por el responsable del hecho dañoso" (cfr. C.C.2da.LP, sala 1, Expte. 95.321 "Caliba, Marcelo Javier c/ Lagues, Oscar Felipe y otros s/ Daños y perjuicios", S. 30-10-2001 RSD-279-1, elDial W151FB; en el mismo sentido CCSM sala 2, Expte. 49.450 "Alonso, Karina y otro c/ Pérez, Guillermo y otros s/ Daños y perjuicios", S.21-6-2001 RSD 231-1, elDial W15741).

Por los fundamentos expuestos el recurso merece prosperar parcialmente en lo que respecta al último agravio, eximiéndose a la parte actora de las costas irrogadas en la instancia de origen por la acción incoada contra el codemandado L. H. R., las que deberán ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68 2do. párr. del C.P.C.).

3. El quantum del resarcimiento.

Teniendo en consideración que todos los rubros resarcitorios han sido objeto de impugnación por los apelantes, para un mejor orden expositivo me ocuparé de sus agravios en forma conjunta, siguiendo -en líneas generales- la metodología adoptada en el fallo.

3.1. Lucro cesante- pérdida de chance- daño físico/ incapacidad sobreviniente:

3.1.1. Es sabido que la aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminución constituye, de por sí, un detrimento susceptible de apreciación económica aún cuando no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingresos provenientes de su trabajo. Más aún cuando la incapacidad derive de secuelas en el cuerpo o en la psiquis de la víctima, que afectan tanto la faz laboral como otros ámbitos de su vida de relación (Cfr. TSJ de Córdoba, Expte. B 38-05 S. 6-12-07 "Bustos Moyano, Juan Martín s/ lesiones culposas-Recurso de Casación"; esta Sala, expte. 145.107 "Borrell, Jorge c/ Mendive, José L. s/ Daños y perj.", S. 29-4-2010 Reg. 101-S, entre otros).

Existe consenso doctrinario y jurisprudencial en el sentido que la integridad física es un bien cuyo desmedro da derecho a indemnización; la afectación física y psíquica a consecuencia de un accidente no se mide sólo en relación a las posibilidades para realizar determinado trabajo sino por las aptitudes genéricas del damnificado; y no se limita a la capacidad para trabajar, ya que se extiende a todas las consecuencias que afectan su personalidad y su vida de relación en cualquier aspecto.Lo que se trata de indemnizar en estos casos no es otra cosa que el daño que se traduce en una disminución de la capacidad en sentido amplio, que comprende -además de la aptitud laboral- la relacionada con la actividad social, cultural, deportiva, etc. (CC2a.LP, sala 1, expte 102.338 RSD 126-6 S. 31-5-2006; CC1a.LP, sala 3, expte. 219.480 RSD 301-94 S. 17-11-1994; esta Sala, expte. 158.245 "Espinoza, P. y otros c/ Fernández Lugea Carlos s/ daños y perj." S. 24-4-2015 Reg. 82-S, entre muchos otros)

De allí que cuando se resarce la incapacidad, se debe computar la incidencia de todos los menoscabos sufridos por la víctima en su integral existencia (arts. 1069 y 1083 del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.; arts. 1738, 1740 y ccdts. Nuevo Cgo. Civil y Com.).

En este punto, es menester precisar algunos conceptos: a) El reclamo por incapacidad (o daño físico) apunta a la reparación de una lesión a la integridad corporal que proyecta sus secuelas sobre todas las esferas de la personalidad de la víctima -incluyendo la laboral-, constituyendo un quebranto patrimonial indirecto derivado de las limitaciones físicas y/o psí quicas que son secuelas del accidente (arts. 1068, 1069 y 1086 del C. Civil; CC2a. LP, Sala 1, expte. B 82.265 RSD-5-96 S 13-2-1996; esta Sala, exptes. 150.448 S. 22-5-2012 Reg. 130-S, 151.505 S. 29-11-2012 Reg. 327-S, entre otros). Por ello -como hemos puesto de resalto en anteriores oportunidades-, el daño resarcible no consiste en la lesión misma sino en sus efectos, ya que a los fines de reparar los daños a la integridad física lo que interesa es la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado (esta Sala, Exptes. 135.718 S. 29-4-08 Reg. 138-S, 136.669 S.22-12-08 Reg.663-S, entre otros).

También hemos dicho que la referida evaluación debe realizarse en concreto, ponderando de qué manera -en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar- dicha minoración genérica repercute en la víctima, atendiendo a sus condiciones personales, aptitudes laborales o profesionales y a la actividad que ordinariamente desplegaba. La atención a esos aspectos es lo que diferencia a la incapacidad específica de la incapacidad en abstracto (ver PIZARRO-VALLESPINOS, Obligaciones, Tomo 4, Hammurabi, 2008, pág.300; esta sala, expte. 146.218 S. 25-2-2011 Reg. 5-S).

b) La pretensión por lucro cesante, en cambio, encuentra su fundamento en las ganancias concretas y efectivas que el damnificado se vio privado de obtener durante el lapso que duró su convalecencia o su imposibilidad de trabajar (arts. 1068, 1069 y 1086 del C. Civil cfr. ley 340; CC2a. LP, Sala 1, expte. B 82.265 RSD-5-96 S 13-2-1996, entre otros). Por consiguiente, a efectos de indemnizar ese rubro se requiere aportar prueba concreta del desmedro en los ingresos del damnificado, acreditando no sólo el lapso en que se vio impedido físicamente de trabajar sino también la realización de actividades rentadas con anterioridad al siniestro, pues de otro modo sólo podría hablarse de un perjuicio conjetural (cfr. CC1a.LP sala 3, expte. 219.480 RSD-301-94 S. 17-11-1994; CC2a.LP, sala 2, expte. 99.039 RSD-254-3 S.16-10-2003, entre otros).

c) Por último, cuando la afectación a la integridad psicofísica de la víctima perjudica sus oportunidades de mejorar su nivel de rendimiento o progreso económico o su realización integral, se configura la denominada "pérdida de chance".

Es doctrina del Máximo Tribunal Provincial que el resarcimiento por "pérdida de chance" comprende aquellas situaciones en las que el comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimientos de un modo tal, que no puede saberse si el afectado habría o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta pérdida, generándose de tal modo la incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido efectivamente; en dicha medida, se ha cercenado una expectativa, la probabilidad de una ventaja (Cfr. SCBA, Ac. 91.262 S. 23-5-2007, C 101.593 S. 14-4-2010, entre otros).

También ha dicho el cimero Tribunal que uno de los requisitos del daño resarcible radica en que sea cierto, no meramente hipotético o conjetural, es decir que debe darse certidumbre en cuanto a su existencia ya sea presente o futura. A contrario, el daño es incierto y por ello no resarcible, cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir, porque el simple peligro o la sola amenaza de un daño no basta (Cfr. SCBA, Ac. 33.797 S. 18-6-85; AyS 1985-II-120; Ac. 46.097, S. 17-3-92; Ac. 78.851, S. 20-4-05; C. 89.068, S. 18-7-07). La "chance" misma es sólo una probabilidad, pero para que su frustración sea indemnizable, tal probabilidad debe ser cierta e inequívoca (Cfr. SCBA C 101.593 S. 14-4-2010, "Díaz, Claudia y otros c/ Massalin Particulares S.A.s/ Daños y perjuicios").

Siguiendo esta postura, hemos señalado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal que resulta indemnizable a título de "pérdida de chance", el cercenamiento de la razonable probabilidad de obtener futuros beneficios económicos, probabilidad que no debe ser meramente conjetural o hipotética sino que se establece sobre la base de lo que de ordinario sucede (v. esta Sala, exptes. 134.149 S. 3-7-08 Reg. 350-S; 136.826 S. 24-2-09 Reg. 50-S; 146.218 S. 25-2-2011 Reg. 5-S, entre otros).

3.1.2. Precisados estos conceptos, teniendo en consideración que a la época del hecho dañoso el joven N. no desempeñaba una actividad rentada, y que la pérdida o disminución de futuros ingresos derivada de las secuelas incapacitantes de carácter permanente sufridas integra el rubro "daño físico", concluyo que la pretensión por "lucro cesante" ha sido correctamente desestimada por el juez a quo, debiendo rechazarse los agravios de la parte actora a este respecto.

En apoyo de lo expresado, se ha resuelto que "la incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole; [...]) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de 'ganar', pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable. El lucro cesante, en cambio, conjuga las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir, que responde a la incapacidad -total o parcial- pero transitoria. Por eso, si la incapacidad es permanente, debe fijarse una suma única que comprenda todos los daños, y es improcedente fijar otra suma por los salarios perdidos; es decir, el resarcimiento de esa clase de incapacidad absorbe el lucro cesante" (Kemelmajer de Carlucci, Aída en: Belluscio, Augusto C. (director), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Buenos Aires, Astrea, 1994, pág. 218...." (v. Cám. Nac. Cont. Admin. Federal, Sala V, "O., J.N. y otro c/ EN - Mº Salud de la Nación y otros s/ daños y perjuicios" S.1-7-2014, elDial.com - AA89E1).

3.1.3. Las consideraciones precedentemente formuladas tornan innecesario abundar en fundamentos en torno a la procedencia del resarcimiento por incapacidad/daño físico, que ha sido motivo de agravio por los demandados y la citada en garantía.

En efecto, las conclusiones de los dictámenes periciales citados en el fallo, la historia clínica acompañada y demás constancias probatorias aportadas demuestran acabadamente las gravísimas secuelas incapacitantes que padece la víctima en virtud de la amputación sufrida (v. fs. 1172/1174, 1212/1213, 1233/1236, 1385/ 1397), que no sólo proyectan sus efectos en la faz laboral sino en todos los aspectos de su vida cotidiana y de relación, independientemente de que el miembro amputado constituyera -o no- el llamado "dominante".

Al respecto, acuerdan los peritos de distintas especialidades que la amputación del miembro superior derecho le ha ocasionado al joven N. una incapacidad laboral permanente superior al 60% (el perito Dr. Racca la mensura en el orden del 71%); que requiere la asistencia de otra persona para realizar múltiples actividades de la vida diaria (extremo puesto de relevancia por la propia víctima en las audiencias celebradas ante este Tribunal con fechas 15 de marzo y 23 de junio del corriente -v. fs. 3377 y 3427/28), y que tales circunstancias han impactado fuertemente en su psiquis generando un cuadro grave de angustia con dificultades de adaptación social.

En lo que hace a la cuantificación del rubro, el a quo no ha incurrido en modo alguno en incongruencia -como alegan los demandados- por dos razones. En primer lugar, es sabido que indicar una cifra en el escrito de demanda (carga procesal de obligatorio cumplimiento para el accionante -art. 330 del CPC-) no impide al juez fijar un resarcimiento superior, cuando el actor expresamente consignó que el reclamo quedaba sujeto a lo que en mas o en menos surgiera de la prueba (v. fs. 164 vta. ap.II), expresión que pone en evidencia que el monto indicado es una justipreciación provisoria al solo efecto de cumplimentar aquel requisito procesal (cfr. CSJN, Fallos: 268:463, 272:37, 291:88; Cám. Apel. Civ. y Com. Fed., Causa N° 1434/92 S. 18-11-97, elDial.com AFAED; Cám. Apel. Civ. y Com. 1ª. Nominación de Córdoba, exptes. Nº 809780/36 y 1152905/36, S. 12-8-2014, elDial.com AA895E, entre muchos otros).

En segundo lugar, surge claramente de los considerandos del fallo que el rechazo del "lucro cesante" se fundó -justamente- en la necesidad de evitar un doble resarcimiento del daño patrimonial por incapacidad laborativa de la víctima; en otras palabras, se trató de establecer una única indemnización que compensara el quebranto patrimonial derivado de las todas las limitaciones físicas y psíquicas que son secuelas del hecho dañoso (arts. 1069, 1086 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.).

De allí se deduce que el importe fijado en el fallo -lejos de exceder la suma solicitada- es sensiblemente inferior al monto pretendido en el escrito promocional (v. fs. 171 ap. IV); paralelamente, valoro que dicha cifra -a tenor del material probatorio aportado a la causa- es justa y razonable, y merece ser confirmada.

3.1.4. Finalizando el presente apartado, me referiré al rubro "pérdida de chance" cuya procedencia ha sido impugnada por los demandados y la citada en garantía.

Atendiendo a lo peticionado en la demanda y los fundamentos vertidos por el a quo en el ap. III b) de los considerandos, advierto que la indemnización fijada apunta a resarcir el llamado "daño al proyecto de vida", concepto que ha merecido recepción jurisprudencial con basamento en diversas elaboraciones doctrinarias y en particular, a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Loayza Tamayo vs. Perú" (CIDH S.27-11-1998).

En dicho precedente el cuerpo judicial americano reconoció que este rubro focaliza un concepto distinto del "daño emergente" y el "lucro cesante", pues el primero refiere a la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos, el segundo comprende la pérdida de futuros ingresos, mientras que en el proyecto de vida se engloba lo relativo a "la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y a spiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas". De este modo, el proyecto de vida se asocia fundamentalmente al concepto de realización personal, a aquellas opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y que representan un alto valor existencial, por lo que su cancelación o quebranto "imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito" (v. de mi autoría, "Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos", LEP 2009, pág. 406 y ss.).

Se trata, por cierto, de una "pérdida de chance" en la medida que contempla una situación eventual o probable dentro del natural y previsible accionar del sujeto, sorpresivamente abortado y contrariado por hechos que vulneran sus derechos y libertades fundamentales, y se traduce -como en el sub judice- en el grave deterioro de las oportunidades de desarrollo personal, de modo irreversible o de muy difícil reparación (op. cit. pág. 407; en sentido similar, C.N.Trab. Sala VIII, "Escobar José L. c/ El Nuevo Halcon S.A. s/ Accidente Acción Civil", S. 9-2-2009, elDial.com-AA511F; C.N.Civil, Sala M, expte. M505598 S. 20-8-2009, elDial.com-AE246A, entre otros).

Comparto la apreciación del juez de primer grado en el sentido que el amplio material probatorio reunido demuestra, con suficiente grado de certeza, que el proyecto de vida que libremente pudo haber escogido el joven N.al llegar a la edad adulta ha quedado injustamente truncado en una temprana etapa de su existencia como consecuencia de la severa amputación sufrida, que constituye -sin lugar a dudas- un obstáculo de muy difícil superación (tanto desde el punto de vista de la incapacidad física como de sus secuelas psíquicas) para el alcance de las metas de realización personal a las que la víctima pudo legítimamente aspirar.

Por los fundamentos expuestos, y entendiendo que la suma fijada por el a quo es prudente y se corresponde razonablemente con la entidad del perjuicio sufrido, los agravios en tratamiento no merecen progresar.

3.2. Daño estético.

En anteriores oportunidades hemos expresado nuestra opinión en contra de la multiplicación o descomposición de items o conceptos resarcitorios que derivan en la eventual duplicidad de réditos, postura predominante en la jurisprudencia y acogida por este Tribunal en diversos precedentes (v. esta sala, exptes. 133.908 S. 14-9-06 Reg. 250-S; 133.830 S. 30-11-06 Reg. 340-S; 126.644 S. 21-6-07 Reg. 168-S; 132.817 S. 18-3-08 Reg. 62-S; 136.669 S. 22-12-08 Reg. 663-S; 146.303 S. 31-3-2011 Reg. 25-S, entre otros).

Reiteradamente ha dicho el Máximo Tribunal Provincial que "Si bien en el plano de las ideas no se puede dudar de la autonomía conceptual que poseen las lesiones (...) a la integridad del aspecto o identidad corpórea del sujeto (el denominado daño estético), cabe desechar en principio y por inconveniente que a los fines indemnizatorios estos daños constituyan un tertium genus que deba resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral" (v. SCBA. Ac. 77.461 S. 13-11-02, Ac. 81.161 S. 23-6-04, Ac. 78.851 S. 20-4-05, Ac. 90.471 S. 24-5-06, Ac. C108.063 S.9-5-2012, entre otros).

Como excepción a dicho principio general, se contemplan aquellas hipótesis en que la lesión estética puede repararse mediante cirugía, en cuyo caso las erogaciones necesarias a ese efecto configuran el específico daño patrimonial resarcible por esta vía.

No siendo este el caso en estudio, y teniendo en cuenta que los perjuicios derivados de la amputación sufrida por el actor han sido valorados tanto desde el punto de vista de sus proyecciones patrimoniales (daño físico/incapacidad) como extrapatrimoniales (daño moral), coincido con el juez de la anterior instancia en el sentido que el concepto en análisis carece de autonomía a los fines resarcitorios (en sentido similar CNAp. Cont. Admin. Federal Sala III, "I.M.A. c/ Edesur SA y otros s/daños y perjuicios" S. 27-8-2015, elDial.com-AA91F6; CNTrab. - Sala V, "Basualdo, Carlos c/ Provincia ART SA y s/ accidente acción civil", S. 28-3-06, elDial.com-AL2969; CNCiv. Sala E, "L. L. D. c/ Obera Soc. del Pers. De Seg. Com. Ind. e Investigaciones Privadas y Otros s/ Daños y Perjuicios", S. 8-5-2012, elDial.com-AA7746, entre otros).

Por dichos fundamentos, los agravios de la parte actora no merecen acogida.

3.3. Daño moral.

Es materia recibida que el daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (cfr. S.C.B.A., Ac. 2078 del 20-5-97 y sus citas; Ac. 35579; Ac. 46353 y Ac. 52258).

Este daño es el que hiere o menoscaba los sentimientos, la integridad física o moral, las afecciones legítimas de una persona, en suma, los llamados bienes ideales (Cfr. Cazeaux-Trigo Represas; "Compendio de Obligaciones", To. 1, p.191).

Desde esta óptica, encontrándose demostrado que la víctima sufrió una gravísima lesión física (la amputación del miembro superior derecho) con severas secuelas incapacitantes, la procedencia del rubro resulta indiscutible (cfr. art. 1078 y ccds. del C. Civil vigente a la fecha del fallo, art. 1741 nuevo C. Civil; SCBA, Ac. L 43.813 S. 6-3-1990, AyS 1990-I-33; Ac. 57.435 S. 8-7-1997, AyS 1997-III-484; Ac. C 95.646 S. 7-5-2008, entre muchos otros).

En lo que hace a su cuantificación, me remito aquí brevitatis causa a los fundamentos oportunamente desarrollados en el apartado 3.1.3. en lo relativo a la potestad judicial de fijar una suma resarcitoria superior a la justipreciación provisoria efectuada en el escrito de demanda (art. 34 inc. 5 b) y ccdts. C.P.C.). Partiendo de los conceptos antes expuestos y teniendo en consideración la edad y demás condiciones personales de la víctima a la fecha del hecho, sus particulares circunstancias de producción, los tratamientos recibidos, la magnitud de la amputación sufrida así como sus gravísimas secuelas incapacitantes físicas y psíquicas (incluyendo el daño estético), entiendo que el monto indemnizatorio es prudente y razonable y debe ser confirmado, rechazándose los agravios de los demandados y la citada en garantía.

3.4. Daño psicológico.

Como puntualiza el juez de primer grado, es criterio jurisprudencial que el daño psicológico deviene resarcible -con independencia del daño moral- cuando se constata una afectación en la salud psíquica del damnificado, en cuyo caso el demandado debe asumir los gastos de su curación (Cfr. CC 1a.LP, sala 2, Expte. 235.776 RSD 131-00 S. 5-9-00; C.N.Civ.y Com.Fed., causa N° 3815/91 S. 6-9-00, elDial AF263E; CNCiv. Sala M, S. 19-3-96 elDial AEC14; C.Civ. Circ.1 Mendoza, Expte. 24007 S. 22-10-98, elDial MC265C; esta Sala, expte. 146.218 S. 25-2-2011 Reg.5-S, entre otros).

Conforme la doctrina de la Suprema Corte Provincial, "No genera doble indemnización la reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil" (v. SCBA Ac. C 92.681 "Vidal, Sebastián Uriel c/Schlak, Osvaldo Reinaldo y otros s/Daños y perjuicios", S. 14-9-2011; Ac. 69.476 "Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/Clifer s/Daños y perjuicios", S. 9-5-2001, entre otros).

Ahora bien, en lo que respecta al quantum de la indemnización, la atenta lectura del dictamen pericial revela que transcurridos más de cinco años del hecho motivo de autos y pese a las terapias realizadas y la contención familiar recibida, al momento de la pericia el joven N. aún sufría severas secuelas psicológicas presentando perturbaciones en su capacidad simbólica y de aprendizaje creativo, conflictos afectivos, aislamiento social y un cuadro de marcada agitación, irritación y grave angustia que imponían la necesidad de dar continuidad al tratamiento para mejorar su estado emocional (v. fs. 1233/1236).

Por otra parte, si bien la perito interviniente aconsejó -como primera aproximación- una terapia mínima de doce meses, también contempló su posible extensión en el tiempo con intervalos "respondiendo a la necesidad y demanda del joven en la medida que transite distintas etapas en su vida" (v. fs.1236 punto 8). Ello se corresponde con la magnitud del daño psíquico sufrido, y constituye un extremo de obligada consideración a la hora de cuantificar un resarcimiento que brinde al damnificado adecuado acceso a la terapia psicológica necesaria para garantizarle la mejor calidad de vida posible, con su debida continuidad y sostenimiento a lo largo del tiempo.

Por lo expresado entiendo que el importe fijado en el fallo deviene insuficiente y juzgo prudente su elevación a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), receptando con dicho alcance los agravios de la parte actora y desestimando los de su contraria (art. 165 último párr. del C.P.C.; art. 1083 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.).

3.5. Gastos médicos. Gastos por traslados. Daño futuro.

Los rubros indicados en primer término han sido objeto de agravio por ambas partes: los demandados y la citada en garantía impugnan su procedencia, mientras que el accionante juzga insuficientes los montos fijados por el a quo. El rechazo del daño futuro es cuestionado por la parte actora.

Reiteradamente ha resuelto este Tribunal que tanto los gastos de farmacia como las erogaciones derivadas de los traslados que ha debido procurarse la víctima, se hallan comprendidos entre aquellos gastos orientados al restablecimiento de la integridad psicofísica del damnificado cuya resarcibilidad expresamente consagra el art. 1086 del Código Civil, no siendo necesaria la prueba acabada de su existencia, cuando su evidencia emana de la naturaleza de las lesiones sufridas o de informes de historias clínicas emitidas por establecimientos hospitalarios y asistenciales (Cfr. esta Sala, Exptes. 114.019 RSD-42-1 S. 27-2-2001, 134.149 RSD 350 S. 3-7-08, 143.597 RSD 159 S.10-6-10, entre otros).

Este criterio (de amplia recepción jurisprudencial) establece una presunción en favor de la víctima que, por haber sufrido lesiones, necesariamente ha debido adquirir medicamentos y recurrir al uso de medios de transporte públicos o privados tanto para recibir atención médica como para realizar otras actividades, solventado erogaciones que usualmente no se documentan, quedando librado en tal caso la determinación del quantum del resarcimiento al prudente arbitrio judicial según faculta el art. 165 "in fine" del ordenamiento procesal (Cfr. C1a.Ap.SI, Causa N° 92.444, 03/07/02, elDial - AI162; CNCIV Sala D, S. 5-9-1997, elDial AE268; C.N.Fed. Civ. y Com., Sala 1, S. 31/5/90, J.A. 1991-IV; C.8va.Ap. Civ. y Com. Córdoba, Exp. Nº1039843/36 S. 02/02/2007, elDial AA3D57).

En lo que hace a los gastos médicos en particular, la circunstancia de contar con una cobertura de obra social a la época del siniestro (argumento que esgrimen los accionados alegando la improcedencia del rubro) no excluye la viabilidad de la pretensión, en la medida que no han acreditado que las erogaciones realizadas por este concepto fueron íntegramente cubiertas por la obra social en cuestión. En tal sentido debe tenerse presente que "quien resulte jurídicamente responsable debe indemnizar, en principio, la totalidad del daño causado por el acto ilícito, con las limitaciones legales que circunscriben la responsabilidad al daño previsto o previsible y a la situación pecuniaria de los interesados (C.C., 907 y 1069), sin que esto implique un enriquecimiento sin causa (...) Los gastos terapéuticos, -que en el caso fueron demandados como médicos y asistenciales-, son resarcibles en razón del artículo 1086 del Código Civil, pues son destinados a devolver a la víctima su integridad psicofísica, menoscabada a raíz del hecho ilícito. En cuanto tales, con acierto se ha enseñado que debe reconocerse la facultad de lograr cuanto sea preciso para recuperar la salud o la incolumidad dañada, atendiendo a tres aspectos:su finalidad (terapéutica), la razonabilidad de las erogaciones que importen (evitando abusos o excesos) y la vinculación causal con el hecho..." (v. STJ Córdoba, Sala Penal, "Morata, Franco s/ Lesiones culposas agravadas-Recurso de casación" S. 13-9-2012 elDial.com - AA7A28).

Paralelamente, es criterio jurisprudencial que independientemente de poseer cobertura médica de obra social o de medicina prepaga, el damnificado tiene el derecho de hacerse atender por los facultativos de su confianza, decisión que no puede ser objetada por el responsable del daño, quien no está autorizado a imponer -tratándose de nada menos que la salud- la vía menos onerosa (conf. CNCiv. y Com. Federal, Sala III, causas 10.451/00 del 17-6-03; 9848/00 del 20-09-07; Sala I, causas 11208/94 del 9-2-99, 3257/98 del 27-03-01; Sala II, causa 3815/91 del 6-09-00, citadas en causa 807/05 "C. S. c/ Alas Argentinas SRL s/ daños y perjuicios" S. 10-8-2010, elDial.com- AA649E).

Por los fundamentos expuestos, los agravios de los accionados no merecen acogida.

En lo que hace al quantum del resarcimiento y de acuerdo con la pretensión enarbolada en el escrito inicial, advierto que el actor no sólo reclamó el costo de las erogaciones ya realizadas sino también los gastos médicos y tratamientos futuros (v. fs. 172/vta.).

Sobre este punto se ha dicho que "no procede condenar a resarcir un daño inexistente ni meramente posible, aunque tampoco sea exigible una seguridad completa sobre su producción. Lo primero entronizaría un enriquecimiento sin causa; lo segundo dejaría sin tutela indemnizatoria perjuicios suficientemente ciertos dentro de una orientación de probabilidad y verosimilitud (...) Adquirirán vital importancia las presunciones hominis de daño. Éstas, como válido medio probatorio, permiten proyectar el daño desde ciertos datos objetivos, de modo tal que acreditándose la situación lesiva que constituye la causa, el actor queda liberado de probar precisamente el daño..." (v. STJ Córdoba, causa cit.).

Surge de las pericias médicas producidas (v. fs.1212/1213, 1238/1239) y -particularmente- del dictamen de la perito terapista ocupacional Mirta H. Lemble que, para adaptar su cuerpo al uso de prótesis, el joven N. deberá realizar un plan de actividades con regularidad a cargo de profesionales especializados en rehabilitación, a lo largo de su vida. Subraya la experta: "recordando que tiene y tendrá una discapacidad motora parcial y permanente, dicho programa deberá considerar fundamentalmente el esquema corporal y además su imagen corporal y los cambios morfológicos que atravesará la persona -talla, peso. Se enfrentará con dificultades físicas y psicológicas sociales durante el resto de su vida (...) La rehabilitación de un amputado implica esfuerzos estrictamente integrados por parte del paciente y su familia, personal especializado y los servicios de la comunidad, el servicio de adaptación del miembro artificial..." (v. fs. 1172/1174).

Por todo lo expresado, encontrándose debidamente acreditado que la magnitud de la amputación sufrida y sus secuelas incapacitantes obligarán al damnificado a concurrir periódicamente a controles médicos y terapias de rehabilitación y adaptación al uso de prótesis durante toda su vida, entiendo que el resarcimiento debe ser reformulado a fin de garantizar que la víctima cuente con los medios necesarios para solventar esas futuras erogaciones.

En consecuencia, considero prudente y razonable confirmar los montos fijados en concepto de gastos médicos y traslados ya realizados, adicionando la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL ($ 110.000) para GASTOS ASISTENCIALES FUTUROS y receptando -con dicho alcance- los agravios de la parte actora (art. 1083 del C. civil cfr. ley 340 y sus modif.; arts. 165 último párr., 375, 384 y ccdts. del C.P.C.).

3.6. Gastos por compra y mantenimiento de prótesis.

Los recurrentes alegan incongruencia entre lo peticionado en la demanda y lo decidido en el fallo.Los demandados argumentan, además, que la obligación primaria de provisión de la prótesis y sus reemplazos se encuentra a cargo de la obra social del actor (IOMA), y sólo sería exigible a su parte (a título supletorio) en el supuesto que dicha entidad no cumpliera con la cobertura a su cargo.

En lo que hace a esta última cuestión, no asiste razón a los apelantes. Como ya señalé refiriéndome al rubro "gastos médicos", la obligación de resarcir el daño recae primigeniamente sobre quien resulta civilmente responsable por el perjuicio causado (arts. 1068, 1069, 1083 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.), pudiendo eximirse de dicha carga únicamente en cuanto a aquellas prestaciones asistenciales que hubieran sido íntegramente solventadas por la obra social del damnificado. Ampliando este concepto, se ha resuelto que los gastos médicos oportunamente cubiertos por la obra social no integran el daño indemnizable, pues ello propiciaría un enriquecimiento sin causa del reclamante, a diferencia de los gastos futuros: "...en los futuros (...) el daño no fue compensado, y entonces el actor civil tiene el derecho a reclamarlos a quien se encuentre obligado al pago, correspondiendo en todo caso a los demandados probar que esas erogaciones no se producirían porque las afrontaría la obra social del familiar a cuyo cargo se encuentra la víctima..." (v. STJ Córdoba, causa cit.).

Sobre este punto en particular, surge del dictamen pericial médico de fs. 1212 vta., resumen de historia clínica de fs. 1959 y lo manifestado por el joven N. -a requerimiento de este Tribunal- en la audiencia celebrada con fecha 23 de junio del corriente (v. fs. 3427/3428), que en el año 2008 comenzó un proceso de rehabilitación y kinesiología del muñón para adaptarlo al uso de una prótesis mioeléctrica marca Ottobock que le proveyó la obra social IOMA y utilizó hasta abril de 2011, momento en que se tornó necesario reemplazarla por una nueva en razón del deterioro sufrido por desgaste natural de sus componentes.En la indicada audiencia también puso de manifiesto que el reemplazo nunca se concretó, de modo que el damnificado -al presente- carece de la prótesis solicitada en el escrito promocional, no habiendo aportado la contraria prueba alguna que desvirtúe tales extremos.

Concluyendo lo hasta aquí expuesto, no existe fundamento jurídico que autorice a los accionados -en el caso particular en estudio- a trasladar su responsabilidad resarcitoria a la obra social de la víctima, tercero ajeno al proceso y carente de toda vinculación causal con el hecho generador del daño (arg. art. 1109 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.).

Despejada esta cuestión, me referiré a la supuesta incongruencia que ambas partes adjudican a la solución adoptada por el sentenciador, adelantando desde ya mi opinión en el sentido que el agravio -con la salvedad que expondré más adelante- es improcedente.

He señalado en reiteradas oportunidades que la procesalística española define la congruencia como "la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto" (Guasp, Jaime, "Derecho Procesal Civil", t. I, pág. 555, Ed. Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1956); y también como la adecuación entre las pretensiones -en sentido amplio- de las partes, formuladas oportunamente, y la parte dispositiva de la resolución final (Serra Domíngu ez, Manuel, "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Ariel, p. 395). En esa misma línea Montero Aroca describe a este principio como "la correlación que debe existir entre la pretensión procesal, otras peticiones y alegaciones de las partes y la actividad decisoria o resolutoria que se realiza en la sentencia" (Montero Aroca J. y otros "Derecho Jurisdiccional, II, Proceso Civil", pág. 282, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998).

De acuerdo con lo expresado en el escrito de demanda, bajo el acápite "gastos de prótesis" la parte actora formuló su pretensión en los siguientes términos: "Tomando como base la edad de P.y que las prótesis tienen una duración útil de cinco años, todo ello conforme surge de los presupuestos y demás documental acompañada, y con las demás pruebas a rendirse, con una expectativa de vida de 85 años, son 14 prótesis por $ 86.200, lo que luce un total por este concepto de pesos un millón doscientos seis mil ochocientos ($ 1.206.800)" (v. fs. 172). En otras palabras, se peticionó la suma de dinero estimada como necesaria para la adquisición de una prótesis de las características descriptas en el escrito inicial, con más sus respectivos costos de mantenimiento y sus reemplazos en la medida en que se agotara la vida útil de dicho elemento (calculada en cinco años).

No advierto incongruencia entre lo pretendido y lo decidido por el juez de primer grado, quien además -acertadamente- hizo hincapié en la fluctuación de los costos de adquisición del producto (que actualmente sólo se fabrica en el exterior), tanto como resultado de la incidencia del proceso inflacionario que sufre nuestro país, como por el previsible avance científico que se producirá en esa materia a lo largo del tiempo y que -probablemente- haga aconsejable a futuro la sustitución de la prótesis descripta por otra de mejor desempeño.

No obstante, tampoco debe perderse de vista que el rubro en estudio involucra dos aspectos: un perjuicio patrimonial actual, consistente en el costo de adquisición de la prótesis necesaria para suplir -hasta donde resulte técnicamente posible- la funcionalidad del miembro amputado, y un daño futuro, representado por su valor de reposición por agotamiento de su vida útil a lo largo de toda la existencia de la víctima, más sus respectivos gastos de mantenimiento anual.

Desde esta óptica considero que los agravios de la parte actora son parcialmente atendibles, pues el monto de condena debe computar el perjuicio patrimonial actual representado por el costo de adquisición de la prótesis requerida por el damnificado, cuyo importe -de acuerdo con los informes glosados a fs.3391/3393 y 3397- asciende a la suma promedio de PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL ($ 1.655.000).

En cambio, no es posible cuantificar en esta instancia el daño futuro constituído por los costos de mantenimiento periódico y renovación de dicha prótesis, por varias razones:

En lo que hace a los gastos de mantenimiento, si bien surge de las constancias de autos que el adecuado uso de la prótesis exige un servicio de revisión y mantenimiento anual (v. en particular resumen de historia clínica de fs. 1959 y explicaciones periciales brindadas en la audiencia de fs. 3427/3428), no se cuenta con elementos probatorios que permitan establecer el costo de dichas prestaciones, a cuyo fin deberá ineludiblemente acudirse -en el momento oportuno- al procedimiento de ejecución de sentencia (arg. art. 511 última parte del C.P.C.).

Más difícil aún es tasar -con aceptable grado de razonabilidad para ambas partes- el daño futuro representado por los gastos de reposición de la prótesis, ya que no puede ignorarse aquí la incidencia de innumerables variables actualmente inciertas -tales como la evolución tecnológica, las variaciones monetarias, los cambios biológicos que experimentará el damnificado a lo largo de su vida, etc.- que (como destaca el juez de primer grado) tornan imposible en esta instancia traducir dichas prestaciones en una suma de dinero.

En lo que respecta a los inconvenientes que la solución propuesta en el fallo conllevaría para el damnificado -y sin dejar de advertir que las citadas objeciones de la accionante no constituyen técnicamente agravio (arg. art. 260 del C.P.C.)-, juzgo oportuno señalar que los referidos trastornos bien pueden salvarse escogiendo mecanismos adecuados para simplificar y agilizar el trámite respectivo por la vía incidental en la etapa de ejecución de sentencia, sin exponer a la víctima a procedimientos o dilaciones innecesarios (art. 34 inc.5 C.P.C.). Como contrapartida, la vía incidental brinda al damnificado la posibilidad de acceder a la prótesis más adecuada a sus necesidades según éstas varíen a lo largo de su vida, de acuerdo a lo que dictaminen los profesionales de la salud a cargo de su atención.

Por los fundamentos precedentemente expuestos, se rechazan los agravios de los demandados y se receptan -parcialmente- los de la parte actora, con el alcance indicado.

4. Intereses.

Los accionados se agravian, en último término, respecto de la tasa de interés fijada en el fallo, peticionando la aplicación de la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Hace ya casi una década, la Sala Segunda de este Tribunal resolvió -por mayoría- en autos "Zibecchi, P. c/ Trama, Fabián y ot. s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 126.644, sent. del 21-06-07 Reg. 168-07) que en aquellos casos en los que no es aplicable una tasa legal o pactada, los intereses moratorios deben ser calculados, desde el 6 de enero de 2002 (fecha de promulgación de la ley 25.561), a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de préstamos personales.

Sostuve en el antecedente citado que la Suprema Corte Provincial, a partir del caso "Zgonc" -Ac. 43.448, del 21/05/1991-, sentó como doctrina judicial la aplicación de la tasa pasiva a todos los créditos pendientes de pago que han sido reconocidos judicialmente, trátese de responsabilidad contractual o aquiliana, cuando no median intereses convencionales ni legales, y que ese criterio había sido sostenido en los inicios del denominado plan de convertibilidad.Ese contexto económico -señalé- difería sustancialmente del que existía al momento de dictar la sentencia en la precitada causa "Zibecchi".

Expuse también en aquella oportunidad que los jueces deben dar solución -en los casos a resolver- en la medida que mejor satisfaga los intereses sociales de la época, por lo que -teniendo en consideración la notoria desarticulación normativa del sistema de convertibilidad a partir de la promulgación de la ley 25.561-, es imprescindible "mantener incólume la cuantía de la obligación, fijándose tasas de interés moratorio positivas (art. 622 del Código Civil) para evitar así que debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una cantidad nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño padecido" (C.N.Civ., Sala "G", La Ley 06/03/2007). Todo ello para dar cumplimiento al principio de la reparación integral de la que nos informa el Código de Vélez en su artículo 1069 y con tutela constitucional.

Sin embargo, en octubre de 2009 la Corte con sede en La Plata -por mayoría- ratificó la vigencia del criterio sentado en el caso "Zgonc" sin perjuicio del abandono de la paridad cambiaria instituida por la ley 25.561, reafirmando la aplicación de la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires con posterioridad al 6 de enero de 2002 (SCBA, causa C. 101.744, en autos "Ponce, Manuel Lorenzo y ot. c/ Sangalli, Orlando Bautista y ot. s/ Daños y Perjuicios", sen. del 21-10-09; idéntica solución, aunque en materia laboral, fue adoptada en el acuerdo L. 94.446, in re "Ginossi, Juan Carlos contra Asociación Mutual U.T.A.Despido", de la misma fecha).

Si bien los decisorios de la Corte Provincial carecen de obligatoriedad para los jueces inferiores en la resolución de casos análogos (pues no existe normativa expresa de ningún rango que así lo imponga) el deber moral e institucional de seguir sus lineamientos interpretativos -sumado a razones de economía procesal- llevaron a este Tribunal a aplicar aquella doctrina en los casos que llegaron a su entendimiento (arts. 15 CPBA y 34 inc. 5 CPC; S.C.J.B.A., Ac. 77.132; Hitters Juan Carlos "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", pág. 228, Editorial Librería Editora Platense S.R.L., 1994; Camps, Carlos E. "Jurisprudencia obligatoria y doctrina legal de la Corte bonaerense", JA 2004-II-1164). Ello, claro está, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal ya expresada en el precedente "Zibecchi".

La preocupación por la ínfima proporción en la que se termina indemnizando el daño moratorio sufrido por la víctima motivó que en las causas "Avila c/ Transportes 25 de Mayo s/ Daños y Perjuicios" (Sala II, causa 156.126, sentencia del 9/9/14, RSD 225-14), y "Rojas, Orocimbo c. Delio, Cristian y otro s. Daños y perjuicios" (Sala II, Expte. 155.954, del 04/09/2014; RSD, 223-944) adhiera a la opinión del Dr. Roberto J. Loustaunau mediante la cual se buscó una solución alternativa. En tales fallos, la opción escogida fue utilizar la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de plazo fijo "digital" a treinta días (es decir, aquellos cuyos fondos son captados a través del sistema Homebanking de la entidad, denominado comercialmente "Banca Internet Provincia" o "BIP"), y en su modalidad "tradicional" (esto es, sin posibilidad de cancelar anticipadamente).

La razón para la elección de esta tasa era relativamente sencilla:aceptando -por estrictas razones de casación de hecho- que el interés moratorio representa "la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado" (SCBA, in re "Ponce.", voto del Dr. Genoud), o aun si se considera que tiende a "resarcir la renta de la que se vio privado el acreedor durante el lapso en que no pudo dispo ner de los fondos que se le adeudaban" (íd., voto del Dr. Soria), resulta prudente escoger, entre las diversas tasas pasivas disponibles en la banca pública bonaerense, aquella que represente el mejor rendimiento para el acreedor insatisfecho (pues es esa la conducta que razonablemente puede presumirse que hubiera observado la víctima de haber recibido el capital en tiempo y forma). En aquel entonces, y aun hoy, el plazo fijo más rentable es el constituido por homebanking.

Esta tasa "BIP" tiene la virtud de garantizar el respeto a las tres pautas dadas por el Máximo Tribunal en su doctrina legal (SCBA, causas C. 43.858, "Zgonc...", 101.774 "Ponce..." y L. 94.446 "Ginossi...", et. al), en tanto: (a) se trata de una tasa pasiva, (b) corresponde a una operación de depósitos a treinta días y (c) se liquida sin incurrir en ninguna forma de capitalización. Tal es así que en autos "Zocaro, Tomás A. c. Provincia A.R.T., SA y otros s/daños y perjuicios" (RI. 118615 de fecha 11/03/2015, publicado LA LEY 07/05/2015, 7), la Suprema Corte consideró que aquella alícuota no era violatoria de su doctrina legal.

Ahora bien, el pasado 18 de mayo de 2016 la Suprema Corte resolvió -por mayoría- en autos "Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Demanda contencioso administrativa" (causa B.62.488) que al crédito de la reclamante -sobre el cual tampoco había tasa legal o convencional aplicable- debían adicionársele intereses moratorios a calcular conforme "la tasa pasiva más alta más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso".

Poco menos de un mes después, el mismo Tribunal dictó sentencia en autos "Cabrera, P. David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios" (causa C. 119.176, del 15/06/2016), ratificando -ahora en un caso de derecho civil- lo afirmado en "Ubertalli" aunque agregando que los intereses debían liquidarse desde el día del hecho (fallo cit., voto de la Dra. Kogan, considerando V.b, último párrafo).

La Suprema Corte, por mayoría, hizo lugar parcialmente al recurso extraordinario y sostuvo que "la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. "c", Cód. cit.), impone precisar el criterio que este Tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal, en pos de la referida finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Por tal razón, considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. "c", C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.)" (fallo.cit., voto de la Dra. Kogan que conforma la mayoría).

La nueva doctrina se acompasa con lo decidido originariamente en la causa C. 43.858, "Zgonc...", y luego ratificado en causas 101.774 "Ponce..." y L. 94.446 "Ginossi...", entre otros. Así todo, entre aquellos precedentes ("Ponce", "Ginossi") y el aquí analizado ("Cabrera") existe una diferencia que no es menor: si bien se insiste en la utilización de la tasa que representa la renta que otorga un plazo fijo constituido a treinta días en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, se deja a salvo la facultad del magistrado de elegir la más alta entre todas las posibles para cada período de devengamiento. Es decir, dentro del género de ese tipo de inversiones, el sentenciante podrá elegir la especie (esto es, el producto bancario particular) más rentable para el ahorrista. Hoy esa tasa "más alta" es la que el banco paga en sus depósitos hechos por homebanking, pero nada quita que en el futuro otro producto -siempre que se trate, claro está, de depósitos a plazo fijo a 30 días hechos en el Banco Provincia- prevea una renta superior.

En el caso, advierto que la solución dada por el Sr. Juez de primera instancia resulta concordante con la doctrina legal reseñada, la cual -cabe agregar- es aplicable tanto a los intereses moratorios devengados en períodos anteriores al 1 de agosto de 2015 (art. 622 Cód. Civil Ley 340) como a los posteriores a esa fecha (art. 7 y 768 inc. "c" del Cód. Civil y Comercial, art. 7 de la Ley 26.994, ref. por Ley 27.077; SCBA in re "Cabrera" cit.).

Por lo expuesto, los fundamentos, citas legales y jurisprudencia indicada, el agravio no merece progresar.

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROBERTO J. LOUSTAUNAU VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MONTERISI DIJO:

Corresponde: I) Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs.3142, 3157 bis y 3158 bis, y receptar parcialmente el deducido a fs. 3163 por los argumentos brindados. En consecuencia, se MODIFICA la sentencia dictada a fs. 3057/3083 en los siguientes puntos: 1. Se ELEVA el resarcimiento por DAÑO PSICOLÓGICO a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000); 2. Se fija el resarcimiento por GASTOS ASISTENCIALES FUTUROS en la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL ($ 110.000); 3. Se fija el resarcimiento por gastos de compra de prótesis en la suma PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL ($ 1.655.000); 4. Se EXIME a la parte actora de las COSTAS irrogadas en la instancia de origen por la acción incoada contra el codemandado L. H. R., las que deberán ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68 2do. párr. del C.P.C.), confirmándose en lo demás el pronunciamiento en cuanto ha sido motivo de agravio.

II) Propongo que las costas de Alzada por los recursos de fs. 3142, 3157 bis y 3158 bis sean soportadas por los apelantes vencidos; las correspondientes al recurso de fs. 3163 se distribuyen en el 30% a cargo del apelante y 70% a cargo de los apelados, atento el resultado obtenido (arts. 68 y 71 del C.P.C.).

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROBERTO J. LOUSTAUNAU VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: I) Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs. 3142, 3157 bis y 3158 bis, y receptar parcialmente el deducido a fs. 3163 por los argumentos brindados. En consecuencia, se MODIFICA la sentencia dictada a fs. 3057/3083 en los siguientes puntos: 1. Se ELEVA el resarcimiento por DAÑO PSICOLÓGICO a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000); 2. Se fija el resarcimiento por GASTOS ASISTENCIALES FUTUROS en la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL ($ 110.000); 3.Se fija el resarcimiento por gastos de compra de prótesis en la suma PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL ($ 1.655.000); 4. Se EXIME a la parte actora de las COSTAS irrogadas en la instancia de origen por la acción incoada contra el codemandado L. H. R., las que deberán ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68 2do. párr. del C.P.C.), confirmándose en lo demás el pronunciamiento en cuanto ha sido motivo de agravio. II) Imponer las costas de Alzada por los recursos de fs. 3142, 3157 bis y 3158 bis a los apelantes vencidos, y distribuir las correspondientes al recurso de fs. 3163 en el 30% a cargo del apelante y 70% a cargo de los apelados, atento el resultado obtenido (arts. 68 y 71 del C.P.C.).

III) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). DEVUÉLVASE.

RICARDO D. MONTERISI

ROBERTO J. LOUSTAUNAU

ALEXIS A. FERRAIRONE

SECRETARIO

Fuente: Microjuris